CE-68001-23-33-000-2016-01049-05(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE

ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[L]a Dirección de Sanidad del Ejército Nacional omitió dar cumplimiento a la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander y no presentó ningún informe dentro del presente incidente con el fin de indicar si se han adelantado actuaciones tendientes a garantizar el servicio de salud y expedir las órdenes médicas para la realización de los exámenes de retiro y la Junta Médico Laboral que requiere el actor, así como tampoco se pronunció sobre la responsabilidad de los funcionarios de la entidad. Así las cosas, es evidente que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en mora injustificada para el cumplimiento de un fallo que fue proferido hace 2 años, y pese a los requerimientos realizados por el Tribunal Administrativo de Santander y por esta Corporación, no se ha presentado ningún soporte de su parte. Por lo expuesto, se concluye que en el presente asunto está demostrado que el Director General de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo Santander.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01049-05(AC)A

Actor: WHAINER ALPIDIO ESCOBAR TORRES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO Consulta - Incidente de Desacato en acción de tutela La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto de 22 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que sancionó, respectivamente, con multas de dos (2) y un (1) salario mínimo legal mensual vigente a los Brigadieres Generales, Germán López Guerrero y Marco Vinicio Mayora Niño en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional entrante y saliente por incurrir en desacato de la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016, por el referido Tribunal

I. ANTECEDENTES El señor Whainer Alpidio Escobar Torres, por intermedio de apoderado presentó demanda de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos a la salud, vida, debido proceso, dignidad humana, seguridad social, diagnóstico, valoración médico laboral y petición, que estimó lesionados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al negar: i) la prestación de los servicios de salud requeridos; ii) La práctica de los exámenes médicos de retiro y; iii) La convocatoria de la Junta Médico Laboral para determinar su estado de salud y las afecciones derivadas de

la prestación del servicio militar y la procedibilidad de acceder al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, por disminución de la capacidad laboral. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 30 de septiembre de 20161, resolvió: “(…) PRIMERO: TUTÉLESE el derecho fundamental de petición a la salud, a la seguridad social, a la vida digna, al diagnóstico y valoración médico laboral del señor WHAINER ALPIDIO ESCOBAR TORRES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, i) proceda a dar respuesta de fondo al derecho de petición radicado el 12 de agosto de 2016, ii) realice valoración médica detallada y minuciosa, mediante la que se indique si hay lesiones, secuelas, disminución psicofísica y en qué porcentaje, iii) dé cumplimiento a las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado, y a que tenga derecho el accionante, de conformidad con la ley, iv) que en el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, garantice de forma inmediata e integral la activación y prestación del servicio de salud al actor hasta que esté en óptimas condiciones (…).” En escrito presentado el 24 de enero de 20192, la parte actora promovió ante el

Tribunal Administrativo de Santander incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se ordenara el cumplimiento del fallo de tutela de 30 de septiembre de 2016, porque la entidad no ha procedido a activar los servicios médicos en el subsistema de salud de las fuerzas militares y, en consecuencia, no ha podido solicitar la asignación de la cita médica por el área de neurocirugía, ni ha expedido las autorizaciones correspondientes para la práctica de la Junta Médico Laboral, como lo ordena la decisión del juez constitucional.

1. Trámite procesal El Tribunal Administrativo Santander, mediante auto de 25 de enero de 2017 requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que informara de manera detallada la forma cómo se ha venido dando cumplimiento al fallo de tutela de 30 de septiembre de 2016, aportando prueba de ello3. 1 Folios 3-6 del expediente. 2 Folios 1 - 2 3 Folio 7

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio al requerimiento realizado por el Tribunal Administrativo de Santander pese a que fue notificada por correo electrónico del auto de 25 de enero de 20194. Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 4 de febrero de 20195, dio apertura al trámite incidental en contra del Brigadier General German López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional y requirió al referido funcionario, para que en el término de 3 días, contestara y ejerciera su derecho de defensa o, en caso tal, acreditara el

cumplimiento de la sentencia de tutela. El Brigadier General Germán López Guerrero no emitió pronunciamiento alguno, aunque fue debidamente notificado por la Corporación judicial6. Seguidamente, el Tribunal Administrativo de Santander por auto de 8 de febrero de 20197 ordenó abrir incidente de desacato en contra del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y requirió al referido funcionario para que informara y acreditara las actuaciones desplegadas por la entidad para dar cumplimiento al fallo de tutela de 30 de septiembre de 2016. El Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño guardó silencio, pese a que notificado en debida forma por la Corporación judicial8.

2. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 22 de febrero de 2019, sancionó, respectivamente, al Brigadier General Germán López Guerrero y al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Directores de Sanidad del Ejército Nacional, saliente y entrante, con una multa de dos (2) y un (1) salario mínimo legal mensuales vigente, con fundamento en los siguientes argumentos9: Señaló que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pese a los requerimientos hechos por la Corporación no informó el cumplimiento del fallo de tutela de 30 de septiembre de 2016, ni indicó las razones que pudo tener la entidad para su incumplimiento. En esta medida, la entidad no manifestó su inconformismo, ni remitió comunicación que anunciara los cambios que se presentaron en la planta de personal de la entidad.

Aclaró que si bien se presentó un cambio en la Dirección de la entidad, a partir del 29 de enero de 2019, según se registró en la página web de la entidad, no se puede desconocer que el Brigadier General Germán López Guerrero, tenía la obligación de dar cumplimiento a la sentencia de tutela, con anterioridad a dicha fecha, pues la orden judicial se emitió el 30 de septiembre de 2016, para que se acatara en un término de 48 horas, por ello, no se puede excluir de la sanción por incumplimiento al referido funcionario, pese al cambio de Director de Sanidad, 4 Folios 8 – 12 las notificaciones se surtieron al correo electrónico de la entidad disanejc@ejercito.mil.gov.co, juridicadisan@ejercito.mil.gov.co y germanlopezguerrero@gmail.com 5 Folio 14 6 Folios 15 - 17 7 Folio 19 8 Folios 20 - 24 las notificaciones se surtieron al correo electrónico de la entidad disanejc@ejercito.mil.gov.co, juridicadisan@ejercito.mil.gov.co y mediante correo certificado 4/72 por oficio 298 de oficio de febrero de 2019 a la dirección física de la institución. 9 Folios 26 - 27 toda vez que la naturaleza del incidente de desacato se dirige a perseguir una responsabilidad individual, del servidor púbico, lo cual puede afectar su patrimonio. Explicó que de acuerdo con la página oficial del Ejército Nacional el actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, hoy tiene bajo su cuidado el cumplimiento de fallos de tutela. En este sentido, como quiera que el funcionario y la entidad no entregaron la

documentación que acreditara el cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 30 de septiembre de 2016, en los tiempos otorgados por la Corporación en el requerimiento previo y la apertura formal del incidente, era evidente un comportamiento negligente del servidor público que exigía la imposición de una sanción por desacato.

3. Actuación posterior a la sanción Previo a decidir la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander a los señores Germán López Guerrero y Marco Vinicio Mayorga Niño, mediante auto del 22 de febrero de 2019, esta Corporación, por auto de 8 de marzo de 2019 requirió a los referidos servidores públicos, para que informaran sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cabal cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 por el mencionado Tribunal10.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, pese a que fueron notificados oportunamente del auto de 8 de marzo de 2019, guardaron silencio11.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato El Decreto 2591 de 1991 en cuanto al cumplimiento del fallo de tutela dispone: “[…] Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir

proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. […]” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato, consagra: 10 Folio 38 11 Folios 441 - 45 “Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]” Sobre el objeto del incidente, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí

misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”12. La Corte Constitucional ha resaltado en diversas oportunidades13 que el incidente de desacato tiene una naturaleza correccional y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación: “[…] Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. […]”. “[…] el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”14. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden; y, (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

2. Análisis del caso concreto La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander a los Brigadieres Generales, Germán López Guerrero y Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, saliente y entrante, respectivamente, por incurrir en desacato de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2016 por el referido Tribunal.

El Tribunal Administrativo de Santander, en el fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 consideró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos de petición, salud, vida digna, diagnóstico y valoración médico laboral, porque la entidad i) no dio respuesta a la solicitud formulada por el señor Whainer Alpidio Escobar Torres, el 12 de agosto de 2016; ii) no le realizó el examen de retiro; iii) no adelantó las actuaciones administrativas para practicar la Junta Médico Laboral desconociendo el accidente que sufrió el actor en la 12 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. 14 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. prestación del servicio militar obligatorio y; iv) lo retiró del servicio activo, sin continuar con la prestación del servicio de salud, a sabiendas de su condición física. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander, resolvió: “(…) PRIMERO: TUTÉLESE el derecho fundamental de petición a la salud, a la

seguridad social, a la vida digna, al diagnóstico y valoración médico laboral del señor WHAINER ALPIDIO ESCOBAR TORRES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, i) proceda a dar respuesta de fondo al derecho de petición radicado el 12 de agosto de 2016, ii) realice valoración médica detallada y minuciosa, mediante la que se indique si hay lesiones, secuelas, disminución psicofísica y en qué porcentaje, iii) dé cumplimiento a las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado, y a que tenga derecho el accionante, de conformidad con la ley, iv) que en el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, garantice de forma inmediata e integral la activación y prestación del servicio de salud al actor hasta que esté en óptimas condiciones (…).” El apoderado del señor Whainer Alpidio Escobar Torres, a través de escrito de 24 de enero de 2019, promovió incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de las órdenes establecidas en el fallo de tutela de 30 de septiembre de 2016, razón por la cual el Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, mediante autos de 25 de enero de 2019, 4 de

febrero de 2019 y 8 de febrero de 2019, requirió a la entidad demandada y dio apertura al trámite incidental contra los señores German López Guerrero y Marco Vinicio Mayorga Niño para que acreditaran el cumplimiento de la decisión de tutela, sin embargo, pese a que fueron notificados oportunamente de la actuación judicial, la autoridad y los funcionarios no emitieron pronunciamiento alguno. En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander, por auto del 22 de febrero de 2019, decidió sancionar, respectivamente, con una multa de dos (2) y un (1) salarios mínimos legales mensuales vigentes a los Brigadieres Generales Germán López Guerrero y al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional saliente y entrante, al no haber demostrado las gestiones adelantadas para acatar lo dispuesto por el juez de tutela15. Previo a resolver la consulta de la sanción impuesta, esta Corporación mediante auto del 8 de marzo de 2019 requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a la sentencia de tutela, sin embargo, la entidad incidentada pese a que fue notificada en debida forma, a través de correo electrónico16, guardó silencio. La Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional omitió dar cumplimiento a la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2016 por el Tribunal 15 Folios 26 - 27 16 Folios 41 - 45 Administrativo de Santander y no presentó ningún informe dentro del presente

incidente con el fin de indicar si se han adelantado actuaciones tendientes a garantizar el servicio de salud y expedir las órdenes médicas para la realización de los exámenes de retiro y la Junta Médico Laboral que requiere el actor, así como tampoco se pronunció sobre la responsabilidad de los funcionarios de la entidad. Así las cosas, es evidente que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en mora injustificada para el cumplimiento de un fallo que fue proferido hace 2 años, y pese a los requerimientos realizados por el Tribunal Administrativo de Santander y por esta Corporación, no se ha presentado ningún soporte de su parte. Por lo expuesto, se concluye que en el presente asunto está demostrado que el Director General de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo Santander. Por lo anterior, son procedentes las sanciones consagradas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza del desacato y el cumplimiento del fallo de tutela es distinta, se aclara que el hecho de la imposición de la sanción no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se haya liberado de la obligación de dar cumplimiento al fallo proferido en su contra y a favor de Whainer Alpidio Escobar Torres. Sobre este punto, se precisa que se revocará la sanción de multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al señor Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional a la fecha en la que se

profirió el fallo de tutela de 30 de septiembre de 2016, teniendo en cuenta que en la actualidad quien ostenta dicha calidad es el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, también sancionado por el Tribunal Administrativo de Santander, quien por consiguiente, es el responsable y encargado de dar cabal cumplimiento a las órdenes emitidas por el Tribunal, en lo que se refiere a la prestación de los servicios de salud y realización de la Junta Médico Laboral para el señor Whainer Alpidio Escobar Torres. Conforme con las anteriores consideraciones, se revocará parcialmente el auto de 22 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en lo que respecta a la sanción impuesta al señor Germán López Guerrero y, se confirmará en lo demás la providencia consultada, mediante el cual se sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional con multa de un salario mínimo legal mensual vigente. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el numeral primero del auto de 22 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de levantar la sanción de multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al señor Germán López Guerrero, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR en los demás aspectos el auto consultado. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ