CE-68001-23-33-000-2016-01074-01(AP)A-2017

RECHAZO DE LA DEMANDA DE ACCIÓN POPULAR POR INCUMPLIMIENTO

DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / OMISIÓN DE REQUERIMIENTO PREVIO A LA ADMINISTRACIÓN Con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, se incluyó un nuevo requisito, previo a interponer la demanda de acción popular, consistente en solicitar a la Administración la adopción de medidas tendientes a la protección del derecho colectivo amenazado o vulnerado de manera previa a la interposición de la demanda, de modo que solo se acuda al juez constitucional, cuando la autoridad administrativa no conteste o se niegue a ello. Sin embargo, la ley establece que puede prescindirse de esta exigencia cuando exista peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte los derechos colectivos, situación que debe sustentarse en la demanda (…) la Sala encuentra que las razones aducidas por la demandante constituyen afirmaciones generales que no tienen la virtualidad de acreditar efectivamente que existe una inminencia y gravedad en la ocurrencia del perjuicio que amerite la adopción de medidas urgentes puesto que se limitó a describir las actuaciones que se han realizado, ante autoridades judiciales y administrativas, para enfrentar la situación de vulneración de derechos colectivos. En tal contexto, deberá confirmarse la decisión de rechazo proferida el 29 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, como quiera que se encuentra demostrado que el demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción popular establecido en el artículo 144 del CPACA

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 144

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01074-01(AP)A

Actor: JOHANNY IVONNE MERCHAN CANO

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y OTROS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto proferido el 29 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda de la referencia, presentada en ejercicio de la acción popular, por no subsanar la demanda en cuanto a acreditar el presupuesto de procedibilidad.

I. La actuación procesal Silvia Paola Barbosa Gómez, actuando en calidad de apoderada judicial de Johanny Ivonne Merchán Cano, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil y el Municipio de Girón (Santander), a efectos de obtener el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la seguridad y salubridad públicas y a la seguridad y prevención de desastres, frente a la amenaza y el daño contingente que causaría la ampliación del sitio de disposición final de basuras denominado “El Carrasco” ubicado en el municipio de Girón.

A juicio de la actora la disposición final de residuos en este predio, además de generar una situación de contaminación que ha afectado la salud y calidad de vida de la comunidad circundante al área, se ha llevado a cabo de manera ilegal por encontrarse el predio en zona del Distrito de Manejo Integrado de Bucaramanga. Así pues, solicitó la suspensión inmediata de las actividades de disposición de basuras y que se prohíba la modificación en el Plan de Ordenamiento Territorial de la categoría de uso que recae sobre el predio El Carrasco.

II. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Santander, de manera previa a proferir el auto que se recurre, decidió inadmitir la demanda de la referencia mediante proveído calendado el 4 de noviembre de 2016, advirtiéndole al actor que para decidir sobre la admisión de la demanda, además de los presupuestos sustanciales para el ejercicio de la acción, debía cumplir con los requisitos formales exigidos en la Ley 472 de 1998 y en la Ley 1437 de 2011, particularmente con el requisito de procedibilidad dispuesto en el artículo 144 ibídem del cual no se acreditaba cumplimiento.

En los términos del citado artículo, en tratándose de pretensiones tendientes a la protección de derechos colectivos, como requisito de procedibilidad se solicita, previa interposición de la demanda, llevar a cabo reclamación ante la autoridad o el particular en ejercicio de funciones administrativas para que se adopten las medidas de protección necesarias frente al derecho colectivo amenazado o violado. Así pues, presentada la reclamación si la autoridad no atiende dentro de los 15 días siguientes o no responde puede acudirse al juez. Solo

excepcionalmente, podrá obviarse este requisito cuando exista peligro irremediable en contra de los derechos colectivos, caso en el cual deberá sustentarse esta situación en la demanda. De manera posterior, mediante providencia del 29 de noviembre de 2016, habida cuenta de que el actor no había procedido a subsanar su escrito en el sentido de aportar prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda.

III. El recurso de apelación Mediante escrito del 6 de diciembre de 2016, la apoderada de la parte actora manifestó su inconformidad con el auto de rechazo de la demanda, bajo el argumento de la existencia de un perjuicio irremediable en el caso objeto de demanda. Para acreditar su dicho, citó las actuaciones que se han realizado ante autoridades judiciales y administrativas, para enfrentar la situación de afectación producida por la disposición de residuos sin obtener de éstas pronunciamiento de fondo.

No obstante, en el escrito de apelación justificó la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad en los siguientes términos: “por la naturaleza y objeto de la presente acción popular, se prescindió del agotamiento de la vía gubernativa por cuanto el ejercicio de esta pretende hacer cesar la amenaza y vulneración causada por la administración local y nacional, además de lo que se infiere en el artículo 10º es procedente y no es necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisitos para intentar la acción popular”. Por último, adujo que la exigencia del Tribunal consistía en que se pruebe la

existencia del perjuicio irremediable, pese a que en la normatividad aplicable, solo se exige que éste se sustente.

IV. Las Consideraciones 4.1. La Ley 472 de 1998, reglamentaria de las acciones populares y de grupo, establece en el artículo 18 los presupuestos para la presentación de la demanda, así: “Artículo 18.- Requisitos de la Demanda o Petición. Para promover una acción popular se presentará una demanda o petición con los siguientes requisitos: a) La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; b) La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; c) La enunciación de las pretensiones; d) La indicación de la persona natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; e) Las pruebas que pretenda hacer valer; f) Las direcciones para notificaciones; g) Nombre e identificación de quien ejerce la acción.

La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado.” Con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, se incluyó un nuevo requisito, previo a interponer la demanda de acción popular, consistente en solicitar a la Administración la adopción de medidas tendientes a la protección del derecho colectivo amenazado o

vulnerado de manera previa a la interposición de la demanda, de modo que solo se acuda al juez constitucional, cuando la autoridad administrativa no conteste o se niegue a ello. Sin embargo, la ley establece que puede prescindirse de esta exigencia cuando exista peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte los derechos colectivos, situación que debe sustentarse en la demanda. En los siguientes términos lo señala el artículo 144 ibídem1: “Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. 1 Este requisito no corresponde al agotamiento de la vía gubernativa a que alude la recurrente pues es un requisito de procedibilidad del medio de control previsto exclusivamente para la acción popular. […] Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.” (Negrita y subrayado fuera del texto original) En consideración a que en el trámite de la referencia la demandante alegó la existencia de un perjuicio irremediable y que a juicio del Tribunal Administrativo de

Santander este perjuicio no se encuentra acreditado, es del caso precisar el alcance que ha dado esta Sala a dicho concepto. En proveído del 28 de agosto de 2014, expediente 2014-00972-01, Consejera Ponente doctora María Elizabeth García González, se consideró lo siguiente: “[…] Siendo ello así, le corresponde a la Sala determinar el alcance de la expresión “cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos”, contenida en el inciso tercero del artículo 144 del CPCA, en aras de verificar si la situación planteada por el actor, da lugar a eximirlo del requerimiento a las entidades demandadas impuesto por la disposición en comento. La Corte Constitucional ha precisado de manera reiterada el alcance del concepto de perjuicio irremediable, el cual fue definido, entre otras, en la Sentencia T-293 de 2011, de la siguiente manera: Ahora bien, con relación a la configuración de un perjuicio irremediable, esta Corte ha entendido por tal, aquel que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización, porque no se puede remediar ni ser recuperado en su integridad. Así mismo, se ha dicho en variada jurisprudencia, que para poder determinar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, se deben tener en cuenta ciertos elementos, como son: A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia; B). Las medidas que se

requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; C) se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna” (Negrillas fuera del texto) La Sala considera que tal concepto y presupuestos resultan aplicables a las acciones populares, toda vez que lo pretendido por el Legislador al establecer esta excepción a la regla de requerimiento a la autoridad administrativa, es que ante la gravedad e inminencia de un hecho que pueda ocasionar un perjuicio irreparable a los derechos colectivos, se pueda acudir directamente ante la autoridad judicial, para que ésta adopte las medidas necesarias para que cese la vulneración o amenaza de los mismos […]” (Subrayado y negrita fuera de texto original). De manera pues que ante la existencia de un perjuicio irremediable, en la demanda se deberán sustentar los presupuestos de inminencia, urgencia, gravedad e imposterabilidad respecto a la amenaza que se cierne sobre el derecho colectivo y las medidas requeridas para conjurarlo. 4.2. En el caso concreto, la Sala encuentra que las razones aducidas por la demandante constituyen afirmaciones generales que no tienen la virtualidad de

acreditar efectivamente que existe una inminencia y gravedad en la ocurrencia del perjuicio que amerite la adopción de medidas urgentes puesto que se limitó a describir las actuaciones que se han realizado, ante autoridades judiciales y administrativas, para enfrentar la situación de vulneración de derechos colectivos2. En tal contexto, deberá confirmarse la decisión de rechazo proferida el 29 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, como quiera que se encuentra demostrado que el demandante no cumplió con el requisito de 2 Folios 30 y 31 del expediente. procedibilidad para el ejercicio de la acción popular establecido en el artículo 144 del CPACA. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 10 de noviembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado