CE-68001-23-33-000-2016-01084-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECONOCIMIENTO

DE SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE - Competencia /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

[L]a acción ejecutiva ante los jueces laborales no es procedente en tanto no ha sido emitido un acto que acceda al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, ni tampoco hay certeza sobre la procedencia de esa sanción. Justamente, al ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, los actores buscan constituir un título ejecutivo que les permita reclamar la indemnización a la que dicen tener derecho.(…) Las decisiones adoptadas por la autoridad judicial demandada dejarían a los demandantes sin mecanismo para reclamar la sanción moratoria, puesto que los jueces y tribunales laborales ordinarios, al estudiar asuntos idénticos, han denegado el mandamiento de pago, por falta de título ejecutivo complejo. Es decir, la negativa de tramitar las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho de [los actores] podrían dejarlos sin la posibilidad de ejercer el derecho de acción frente a la sanción por mora en el pago de cesantías. (…) Las providencias cuestionadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, pues fallaron los casos de los actores pasando por alto que el Consejo de Estado ha concluido que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa es la competente para conocer las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que deniegan la indemnización por mora en el pago de cesantías.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 244 DE

1995 - ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 5

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla la procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. También esboza el concepto, clasificación y generalidades del precedente jurisprudencial. Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías a los docentes, ver las providencias del 27 de marzo de 2007, exp. IJ 2000-2513, M.P. Jesús María Lemos Bustamante y del 16 de julio de 2015, exp. 15001-23-33-000-2013-00480-02, M.P. Sandra Lisset

Ibarra Vélez, de ésta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01084-01(AC)

Actor: ELIZABETH SANABRIA ARENAS, MARÍA RUTH TORRES YARURO,

MARÍA EUNICE MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, CLAUDIA PATRICIA JAIMES

CASTELLANOS, LUIS FERNANDO TORRES PINZÓN, JAIRO ABRIL FLOREZ

Y CARMEN AMANDA ALBARRACÍN FERREIRA

Demandado: JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL

DE BUCARAMANGA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir1 la impugnación presentada por la demandada dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que decidió acceder al amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Los demandantes indicaron que promovieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales les negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

. Señalan que las demandas se repartieron al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, quien declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto y los remitió a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Aducen que el argumento en el que se apoyó la declaratoria de falta de competencia el despacho accionado, fue un pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura, quien al dirimir el conflicto negativo de jurisdicción entre la Jurisdicción Ordinaria Laboral y la Contencioso Administrativa, ordenó remitir las diligencias a la primera por considerar que existía título ejecutivo frente a ese tipo de reclamaciones. Afirman que la anotada decisión fue objeto de recurso de reposición, que fue negado en autos de 12 de agosto de 2016 y 1 de septiembre de 2016, en el

sentido de ratificar el envío de los procesos a la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

2. Fundamentos de la acción 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

A juicio de los tutelantes, el juzgado demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 27 de marzo de 20072, postura que fue reiterada en fallo de 16 de julio de 20153 en la que se indicó que las demandas promovidas cuya pretensión sea el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, cuando se trate de actos fictos o que dan respuesta negativa, se deben tramitar ante la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Pretensiones El demandante formuló en su escrito de tutela, las siguientes: “1. Se deje sin valor ni efecto las providencias proferidas por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, por medio de las cuales declaró la falta de jurisdicción y competencia y ordenó remitir los procesos a los juzgados laborales de Bucaramanga y las providencias que confirmaron dichas decisiones.

2. Que en consecuencia se ordene al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga que asuma la competencia y siga conociendo de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. Solicito especialmente se ordene al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, se abstenga de continuar declarando la falta de jurisdicción y competencia en esta clase de procesos (medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho relacionados con el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías) y acate el precedente judicial vertical del Consejo de Estado”.

3. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: i) Captura de pantalla de la página web referente a la consulta de procesos de la Rama Judicial donde se visualiza la siguiente información (folios 18 a 30 cuaderno 1).

2 M.P. Jesús María Lemos Bustamante. Exp. No. 76001-23-31-000-2000-02513-01. 3 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Exp. No. 15001-23-33-000-2013-00480-02.

ACTOR FECHA NÚMERO DE FECHA DE FECHA DE

RADICACI RADICADO AUTO QUE AUTO QUE

ÓN DECLARA LA NO REPONE

DEMAND FALTA DE Y RECHAZA

A COMPETENC RECURSO IA ELIZABETH 10/08/201 680013333012 27/06/2016 12/08/2016

SANABRIA 5 20150023900

ARENAS MARÍA 31/08/201 680013333012 22/07/2016 1/09/2016

RUTH 5 20150026700

TORRES YARURO MARÍA 7/12/2015 680013333012 27/06/2016 12/08/2016

EUNICE 20150037400

MARTÍNEZ

RODRÍGUE Z CLAUDIA 17/03/201 680013333012 22/07/2016 1/09/2016

PATRICIA 4 20140011000

JAIMES

LUIS 18/11/201 680013333012 27/06/2016 12/08/2016

FERNANDO 5 20150034100

TORRES PINZÓN JAIRO 18/11/201 680013333012 27/06/2016 12/08/2016

ABRIL 5 20150034200

FLOREZ CARMEN 18/11/201 680013333012 27/06/2016 12/08/2016

AMANDA 5 20150034300

ALBARRACÍ

N

4. Oposición

4.1. Respuesta del Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga El doctor Carlos Guevara Durán, titular del despacho, solicita que se declare la improcedencia de la acción, al considerar que no se ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por los actores, por cuanto la decisión cuestionada se fundó en el pronunciamiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de 20 de abril de 2016, expediente No. 11001010200020160031500, en el que dirimió el conflicto de jurisdicción entre el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Bucaramanga. Indica que no se reúnen los presupuestos para la prosperidad del amparo y que es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la que debe dirimir el conflicto de competencias que aquí se discute.

5. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en decisión de 6 de octubre de 2016, amparó el derecho fundamental al debido proceso de los actores, en tanto

concluyó que el precedente vertical del Consejo de Estado ha sido preciso en indicar que la competencia, en los casos de pago de intereses y sanción por pago extemporáneo de las cesantías, la tiene la Jurisdicción Contencioso Administrativa en nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Escrito de impugnación Dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los demandantes impugnaron la decisión del a quo, la cual sustentaron así: Sostienen que su decisión obedeció a lo dispuesto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 20 de abril de 2016, en un caso de similares situaciones fácticas y que al encontrar satisfechos los presupuestos fácticos indicados en ese pronunciamiento, y los normativos previstos en los artículos 422 del Código General del Proceso y el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, dispuso declarar la falta de competencia por el factor jurisdiccional y ordenó remitir los procesos a los juzgados laborales.

Agregaron que, en providencia de 7 de julio de 2016, el Consejo Superior de la Judicatura al pronunciarse en un conflicto negativo de competencia suscitado entre esa dependencia y el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, resolvió asignarlo a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Aducen que frente a los conflictos de competencia entre juzgados de diferentes jurisdicciones, como lo es en este caso, al no existir un superior común, es claro que el órgano de cierre no es el Consejo de Estado, sino la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, pues es la competente según el artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 2 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia). Refieren que su actuar está ajustado a derecho y que no vulneró los derechos fundamentales de los actores, por lo que solicita que se revoque el a quo y se denieguen las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde determinar a la Sala, si el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, quien declaró la falta de Jurisdicción para conocer de las demandas promovidas por los demandantes contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la pretensión de declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y ordenó remitir las actuaciones a la Jurisdicción

Ordinaria Laboral

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias

judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de

4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela

se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio

que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la

Corte Constitucional10.

En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 9 Cfr., Sentencia de 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia de 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia de 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia de 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia De conformidad con los hechos y las pruebas que obran en el expediente de tutela, la Sala estima que i) el asunto es de relevancia constitucional, pues debe

definirse si con la decisión en mención se vulneraron a la parte demandante los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social cuya protección invocaron; ii) se agotaron todos los medios de defensa que tenían los actores para controvertir la decisión objeto de tutela, es decir, los recursos de reposición que se promovieron contra la decisión de los autos de 27 de junio y 22 de julio de 2016, en los que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga declaró la falta de jurisdicción para conocer de las demandas de nulidad y restablecimiento; iii) se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que apenas transcurrió 1 mes y 15 días y 27 días, respectivamente, entre la presentación de la tutela (27 de septiembre de 2016) y la última decisión que resolvió los recursos de reparación formulados (12 de agosto y 1 de septiembre de 2016); iv) los actores identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, lo que fue invocado en el recurso de reposición formulado y, v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Constatado el cumplimiento de los precitados requisitos pasa la Sala a realizar el estudio de fondo. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe

ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que11: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el 11 Sentencia T-158 de 2006. caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía y, (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior funcional, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de justificar porque se separa del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal y, en especial, al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos

análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’12; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”13. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas14: 12 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de

manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 13 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 14 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011.

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la

razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto16.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

En el sub lite, las providencias cuestionadas del Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, se sustentaron en un pronunciamiento que realizó el Consejo Superior de la Judicatura quien al dirimir el conflicto negativo de jurisdicción entre la Jurisdicción Ordinaria Laboral y la Contencioso Administrativa en un debate sobre el mismo tema aquí expuesto, ordenó remitir las diligencias a la primera, por considerar que existe título ejecutivo frente a este tipo de reclamaciones. 15 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 16 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las

particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva” Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Para determinar si se configuró el desconocimiento del precedente judicial es necesario citar el precedente fijado por el Consejo de Estado y contrastarlo con las circunstancias fácticas de los casos de los demandantes. Esta Corporación Judicial, como órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de marzo de 2007, Exp. IJ 2000-251317 unificó la posición frente al tema de las acciones procedentes para reclamar judicialmente la sanción por mora en el pago de cesantías, en los siguientes términos: “En las situ