CE-68001-23-33-000-2016-01097-01(ACU)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO CONTRA PARTICULAR QUE NO EJERCE FUNCIÓN PÚBLICA / PRESTACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO POR EMPRESA PROMOTORA DE SALUD - No implica el ejercicio de función pública / DIFERENCIA ENTRE SERVICIO PÚBLICO Y FUNCIÓN PÚBLICA En el sub judice, la acción fue ejercida contra las Empresas Promotoras de Salud (…) que de conformidad con los certificados de existencia y representación legal de las Cámaras de Comercio respectivas, son empresas con matrícula mercantil vigente, asamblea de accionistas y capital privado, por tanto son sociedades de naturaleza privada. Ahora bien, se advierte que si bien estas empresas promotoras de salud, prestan un servicio público, como el de la salud, en cuanto satisfacen necesidades de interés general de manera regular y continua, ello no implica el ejercicio de función pública. Por lo anterior, en razón a que los particulares accionados no ejercen funciones públicas, la acción de incumplimiento se torna improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 6 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia el marco jurídico y jurisprudencial de la acción de cumplimiento y los requisitos de procedencia. También hace

alusión al ejercicio de la misma contra particulares siempre y cuando ejerzan función pública, al respecto, ver las sentencias del 22 de enero de 2004, exp. 25000-23-25-000-2003-2034-01, M.P. Reinaldo Chavarro Buritica y del 19 de febrero de 2004, exp. 25000-23-25-000-2003-1843-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, ambas de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01097-01(ACU)

Actor: E.S.E. EL CARMEN Y OTROS

Demandado: CAFESALUD EPS Y OTROS OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia del fallo del 11 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento por cuanto está dirigida en contra de particulares que no ejercen función pública.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento Mediante escrito radicado el 30 de septiembre de 20161, en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, las Empresas Sociales del Estado Hospital Local de Bolívar; Centro de Salud San Pedro de Cabrera; Hospital San Juan de

Dios del municipio de Betulia; Hospital Caicedo y Flórez de Suaita; San Rafael de Concepción; San José del Valle de San José; El Carmen; Hospital Integrado San Juan de Cimitarra; Señor de la Misericordia Macaravita; UCATA de Charta; Hospital San Rafael de Oiba; San Roque de Simacota; Hospital San Isidro de Tona; Hospital Integrado Landazuri; Hospital Integrado San Juan de Dios; Hospital San Antonio Rio Negro; Hospital Integrado San Vicente de Paul; y Hospital Integrado Sabana de Torres, que actúan por medio de apoderado judicial2, ejercieron acción de cumplimiento contra “las EMPRESAS PRESTADORAS DE

SALUD: (1) CAFESALUD EPS, (2) ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA DE

EL TAMBO ASMET SALUD ESS, (3) EPS COOPERATIVA DE SALUD

COMUNITARIA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SUBSIDIADA – COMPARTA EPS-S, (4) COOPERATIVA EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD Y DESARROLLO INTEGRAL – COOSALUD ESS EPS-S y (5) EPS SALUD VIDA”, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 16 de la Ley 1122 de 20073 y del capítulo II del Decreto 1020 de 20074, “consistente en contratar con las Empresas Sociales del Estado pertenecientes a la red pública hospitalaria de Santander, los valores mínimos porcentuales que conforme a la Constitución Política de 1991 y la normatividad de raigambre legal les obliga, tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo de la salud”. 1 Folio 251 del expediente.

2 Los Representantes Legales de las Empresas Sociales del Estado referidas en la solicitud de cumplimiento, otorgaron poder especial, amplio y suficiente al abogado Robert Augusto Duarte Quintero, para que los represente en la acción de cumplimiento de la referencia, según poderes visibles a folios 167, 176, 181, 185, 191, 195, 200, 202, 206, 210, 214, 218, 224, 229, 233, 239, 241 y 245 del expediente. 3 Ley 1122 del 9 de enero de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 4 Por el cual se reglamenta la ejecución y giro de unos recursos del régimen subsidiado y aspectos de la prestación de servicios de salud a la población cubierta con subsidios a la demand”.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:  Las EPS accionadas se encuentran constituidas como entidades promotoras de salud del régimen contributivo y como administradoras del régimen subsidiado, en diversos departamentos del país, incluyendo el ente territorial de Santander.  Las entidades promotoras demandadas contratan anualmente con las Empresas Sociales del Estado pertenecientes a la red pública hospitalaria de Santander, dentro de ellas las accionantes, la prestación de servicios de salud, no obstante en los últimos años no se ha garantizado el porcentaje mínimo legal establecido, esto es el 60% del gasto de salud, tal como lo fijan los artículos 16 de la Ley 1122 de 2007 y 7º del Decreto 1020 de 2007.  La parte actora se encuentra habilitada y cuenta con la capacidad para

atender la demanda de servicios médicos asistenciales, tanto de infraestructura como de personal, cumpliendo los requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible de gestión y tarifas competitivas, para que se le contraten los servicios, cuando menos, el mínimo legal establecido, como puede corroborarse con las certificaciones adjuntadas que señalan los valores porcentuales de la contratación mínima suscrita por las EPS demandadas desde el 2010 al 20155.  En acatamiento del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, se presentó ante cada una de las EPS accionadas la constitución en renuencia, sin obtener respuesta de fondo.

3. Pretensiones Dentro del escrito de demanda se solicitó lo siguiente: “…PRIMERA: ORDENAR a las EPS (1) CAFESALUD EPS, (2) ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA DE EL TAMBO ASMET SALUD ESS, (3) EPS

COOPERATIVA DE SALUD COMUNITARIA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SUBSIDIADA – COMPARTA EPS-S, (4) COOPERATIVA EMPRESA 5 Folios 5 y 6 del expediente. SOLIDARIA DE SALUD Y DESARROLLO INTEGRAL – COOSALUD ESS EPS-S Y (5) EPS SALUD VIDA, el cumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 y del capítulo II del Decreto 1020 del 30 de marzo de 2007 y en general en todos los principios, reglas y dispositivos que regulan la materia, contratando en la vigencia 2016 y en las siguientes anualidades, con las ESEs (sic) demandantes pertenecientes a la red pública

hospitalaria de Santander, que se señalan en cuadro adjunto, los valores mínimos porcentuales tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo, establecido, para el gasto en salud.

NOMBRE ESE NIT DIRECCION

NO.

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO 804.003.072-0 MUNICIPIO DE BOLIVAR

1 HOSPITAL LOCAL DE BOLIVAR

2 EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CENTRO 804.014.637-9 CALLE 8 N 0 7-29

DE SALUD SAN PEDRO DE CABRERA CABRERA

3 EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO 800.212.070-8 MUNICIPIO DE BETULIA HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DEL 4 MEMUPNRICEIPSIAO D ES BOECTIUALLIA DEL ESTADO 890.203.373.3 MUNICIPIO DE SUAITA

HOSPITAL CAICEDO Y FLOREZ DE

5 EMPRESA SOCIAL SAN RAFAEL DE 890.203.551-8 CRA 2 No 5-63

CONCEPCION 6 EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN 890.205.655.4 VALLE DE SAN JOSE JOSE DEL VALLE DE SAN JOSE 7 EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE EL 804.016.365-1 EL CARMEN DECHUCURI CARMEN 8 ESE HOSPITAL INTEGRADO SAN JUAN 890.204.895-0 KM 1 VIA PUERTO

DE CIMITARRA BERRIO

9 ESE HOSPITAL SEÑOR DE LA 804.008.207-0 CRA 3 No 4-06

MISERICORDIA MACARAVITA MACARAVITA

10 ESE UCATA DE CHARTA 804.009.386.5 CHARTA

11 ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE OIBA 890.203.563.6 CALLE 10 No 6-36 OIBA

12 ESE HOSPITALSAN ROQUE DE 890.203.887-7 CRA 2 No 4-20 SIMACOTA

SIMACOTA 1

13 ESE HOSPITALSAN ISIDRO DE TONA 804.005.695-8 CRA 3 No 6-35 TONA Q

14 ESE HOSPITAL INTEGRADO LANDAZURI 890.205.516-9 LANDAZURI

15 ESE HOSPITAL INTEGRADO SAN JUAN 890.202.002.1 BARICHARA M

DE DIOS

16 ESE HOSPITAL SAN ANTONIO RIO 890.2014.360-2 RIO NEGRO T

NEGRO

17 ESE HOSPITAL INTEGRADO SAN 890.200.965-1 ONZAGA

VICENTE DE PAUL

18 ESE HOSPITAL INTEGRADO SABANA DE 800064543-4 SABANA DE TORRES TORRES SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a las demandadas ajustar los contratos suscritos en la vigencia 2016 con las ESEs (sic) demandantes pertenecientes a la red pública hospitalaria de Santander, a los valores mínimos porcentuales tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo, establecido, para el gasto en salud. (…)”6

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 7 de octubre de 20167, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó la notificación de las Empresas Promotoras de Salud (1) CAFESALUD EPS, (2) Asociación Mutual La Esperanza de El Tambo ASMET SALUD ESS, (3) EPS Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Promotora de

Salud Subsidiada - COMPARTA EPS-S, (4) Cooperativa Empresa Solidaria de

Salud y Desarrollo Integral – COOSALUD ESS EPS-S y (5) EPS SALUD VIDA”. 4.2. Contestación de la parte accionada 4.2.1. La apoderada judicial de la Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD ESS, mediante escrito del 13 de octubre de 20168, se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo que solicitó que no se accediera a las mismas. Precisó que es una empresa de derecho privado, reconocida mediante personería jurídica número 3393 del 23 de noviembre de 1995 expedida por la Unidad Administrativa de Organizaciones Solidarias, autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud según Resolución 1695 de 2007 para administrar recursos del régimen de seguridad social en salud. Afirmó que no es cierto que haya incumplido lo dispuesto en los artículos 16 de la Ley 1122 de 2007 y 7º del Decreto 1020 de 2007, toda vez que esta normas establecen la obligatoriedad en la contratación con las Empresas Sociales del Estado del municipio donde resida el afiliado, pero está supeditada al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de tensión y tarifas competitivas. Indicó que las empresas accionantes que forman parte de su red de servicios son El Carmen de Chucuri y el Hospital Integrado Sabana de Torres, las cuales tienen 6 Folios 6 y 7 del expediente. 7 Folio 253 del expediente. 8 Folios 281 a 287 del expediente. oferta disponible de baja complejidad, por tanto según lo prevé el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, para distribuir adecuadamente el porcentaje de contratación del

60% entre los diferentes niveles de complejidad, fue necesario contratar con la ESE Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU, ESE Hospital Universitario de Santander y la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, que cuentan con los niveles de mediana y alta complejidad, con lo cual se cumplió con el porcentaje de contratación señalado en la normativa invocada. Resaltó que las Empresas Promotoras de Salud – EPS, son responsables de la prestación de los servicios incluidos en el POS y para ello tienen libertad de elegir las instituciones prestadoras de servicios médicos (IPS). 4.2.2. El apoderado Judicial de SALUDVIDA S.A. E.P.S., mediante escrito allegado por correo electrónico del 13 de octubre de 20169, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la parte accionante, toda vez que acata plenamente las disposiciones aludidas como incumplidas y propuso las siguientes excepciones: (i) Falta de Legitimación en la causa por activa, toda vez que “de los documentos aportados por el apoderado de los sujetos procesales que componen la parte accionante, no permiten verificar la relación jurídica indispensable para atribuir formalmente su representación legal de las Empresas Sociales del Estado participantes en la relación jurídico-contractual, que surge de los contratos suscritos entre las partes que hoy componen el litigio que nos ocupa”. (ii) Indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, en cuanto el apoderado de la parte actora, en el trámite impartido para agotar la constitución en renuencia “suministró una serie de certificaciones expedidas por los gerentes de las

Empresas Sociales del Estado Hospital Local de Bolívar, Hospital Caicedo y Flores, Hospital San José, Hospital del Carmen de Chucuri, Hospital Integrado de Landázuri y Hospital San Antonio de Rionegro; donde se certificaba su permanencia en el cargo, sin que aportara acta de posesión o de nombramiento que corroborara la interinidad en el cargo desempeñado en el periodo institucional descrito en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 (…) Nótese que este material probatorio documental no hace parte del plenario judicial aperturado …”. 9 Folios 330 a 342 del expediente. (iii) Inexistencia de la obligación, al considerar que los contratos de prestación de servicios de salud suscritos con las Empresas Sociales del Estado, son de naturaleza privada y por ende el régimen normativo aplicable resulta el correspondiente a las normas ordinarias de derecho civil y comercial. Sostuvo que “…cuando las Empresas Sociales del Estado no tengan capacidad para prestar los servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre SALUDVIDA S.A. E.P.S. se incumplan, estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades”. 4.2.3. El apoderado judicial de la Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Promotora de Salud Subsidiada COMPARTA EPS-S, en escrito radicado el 19 de octubre de 201610, se opuso a que se le ordene “que contrate el 60% del porcentaje mínimo de contratación en salud únicamente con las entidades demandantes, es decir para I nivel de atención en salud, ya que la norma exige que dicho porcentaje sea para todos los niveles de complejidad (I, II, III y alto

costo)”. Indicó que la firma que representa contrató el porcentaje correspondiente con las entidades demandantes para la prestación de servicios del I nivel y algunos de II nivel de atención, teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, e indicadores de gestión y tarifas, razón por la que no es posible contratar el 60% solo para el nivel I de atención, conforme lo señala el inciso 2º del artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, pues la distribución debe ser adecuada en los diferentes niveles de complejidad. Resaltó que al suscribir los contratos de prestación de servicios de salud con las Empresas Sociales del Estado demandantes, existió un consentimiento y acuerdo de voluntades teniendo en cuenta el porcentaje que le correspondía a estos Hospitales del I Nivel y algunos que prestan II nivel de atención en salud, dando así aplicación al inciso 2º del artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, es decir, la distribución se adecuó a los diferentes niveles de complejidad. Advirtió que la parte actora (ESE de Betlia, Bolívar, Concepción, Macaravita; Oiba, Sabana de Torres, Tona y Suaita), no prestan servicios de mediana y alta complejidad, sino del primer nivel que corresponde a actividades, procedimientos 10 Folios 385 a 394 del expediente. e intervención de protección específica, la detección temprana y atención de enfermedades de salud pública, y algunos de II nivel de atención en salud. 4.2.4. Las Empresas Promotoras de Salud CAFESALUD EPS, y Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral – COOSALUD ESS EPS-S, a

pesar de que fueron debidamente notificadas11, guardaron silencio.

5. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 11 de noviembre de 201612, declaró improcedente la acción, por cuanto está dirigida a particulares que no ejercen función pública, decisión que se fundamentó en que: “…La demanda se dirige contra CAFESALUD, ASMET SALUD, COMPARTA EPS, COOSALUD y SALUDVIDA, entidades de derecho privado, organizadas como Empresas Promotoras de Salud. De acuerdo con los artículos 48, 49 y 366 superiores y 2º de la Ley 100/93, dichas entidades prestan un servicio público, no función pública. Tal prestación, además, no supone el ejercicio de prerrogativas públicas o inherentes al Estado, como, por ejemplo, el señalamiento de conductas, el ejercicio de coerción y la expedición de actos unilaterales”.

6. Impugnación El apoderado de la parte actora impugnó la providencia de primera instancia, para que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Adujo que “…la noción de ‘función pública’ atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias a fin de alcanzar sus diferentes fines”. Precisó que “…Los artículos 365 a 370 de la CN se ocupan de la ‘Finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos’, en los que se señala el régimen general que establece la Constitución para dichos servicios (art. 365 C.P.) los objetivos

para la actividad del Estado en materia de solución de las necesidades 11 Folios 254, 257, 259, 265, 267, 268 y 276 del expediente. 12 Folios 469 a 471 del expediente. insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable y prioridades en materia de gasto público social (art. 366 C.P.) y se establecen las reglas específicas para los servicios públicos domiciliarios (arts. 367 a 369 C.P.)”. Con fundamento en lo anterior, considera que como resultado de la prestación del servicio público de la salud, puede inferirse que las EPS accionadas ejercen además una función pública, desarrollada bajo organización, dirección y reglamentación del Estado. Resaltó que las consecuencias que la omisión en el cumplimiento de las disposiciones exigidas generan detrimento no solo de la sostenibilidad financiera de las ESE accionantes, sino además de los usuarios y del consecuente aseguramiento de la cobertura en beneficio de la población. Por último, concluyó que se está ante la presencia de particulares que ejercen funciones públicas, lo que hace procedente la acción y viable la exigencia encaminada al acatamiento de las disposiciones consagradas en los artículos 16 de la Ley 1122 de 2007 y 7º del Decreto 1020 de 2007.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 201113, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo

de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 13 Se advierte que el Tribunal tenía competencia para conocer en primera instancia de la presente acción de cumplimiento según lo dispuesto en el artículo 152 numeral 16 del C.P.A.C.A. a ”…las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas”.

Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 11 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Procede la acción de cumplimiento, frente a las empresas promotoras de salud accionadas?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; (iii) de la acción constitucional contra particulares; y (iv) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la

autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 14(Subraya fuera del texto).

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)15. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 14 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 15 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para

quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2. De la acción de cumplimiento en contra de particulares El artículo 6º de la Ley 393 de 1997 dispone lo siguiente: “La acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas. En el evento contemplado en este artículo, la acción de cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular” (Subrayas y negrillas fuera del texto) En tal virtud, la acción de cumplimiento contra particulares sólo procede si este ejerce funciones públicas. Ahora, como consta en los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, Bucaramanga y del Cauca la empresas accionadas son sociedades con patrimonio privado, que prestan servicios incluidos en el plan obligatorio de salud a los afiliados en los dos regímenes del Sistema General de Seguridad Social, que no ejerce función pública, por tanto no puede asimilarse a una autoridad administrativa. En efecto, el servicio público es toda actividad organizada que tiende a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua y que puede ser prestado por el Estado o por los particulares; mientras que la función pública es

aquella que está a cargo del Estado, aunque puede delegarse en particulares, y está ligada por lo general a funciones legislativas, judiciales y administrativas16. Respecto del particular, esta Sala ha dicho “Los particulares son sujetos de la acción de cumplimiento sólo si cumplen funciones públicas, esto es, que la acción de cumplimiento procede contra acciones y omisiones de particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, y únicamente para obtener el cumplimiento de dichas funciones. Función Pública. Es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines. Servicio público. Es aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general de manera regular y continua por parte del Estado, en forma directa o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial. Por lo tanto, son diferentes los conceptos de función pública y servicio público. El Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 1.999, señaló la diferencia entre función pública y servicio público, al respecto dijo: ‘El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor. En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal

o por concesión, por parte de los particulares; pero, ‘es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como 16 Sentencia de 22 de enero de 2004, exp. 25000-23-25-000-2003-2034-01(ACU) análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa’; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél [...]. Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, ‘esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización)”17.”18. 3.3. Caso concreto En el sub judice, la acción fue ejercida contra las Empresas Promotoras de Salud CAFESALUD EPS; Asociación Mutual La Esperanza de El Tambo ASMET SALUD ESS, EPS Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Promotora de Salud

Subsidiada – COMPARTA EPS-S; Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral – COOSALUD ESS EPS-S; y, EPS SALUDVIDA, que de conformidad con los certificados de existencia y representación legal de las Cámaras de Comercio respectivas, son empresas con matrícula mercantil vigente, asamblea de accionistas y capital privado, por tanto son sociedades de naturaleza privada. Ahora bien, se advierte que si bien estas empresas promotoras de salud, prestan un servicio público, como el de la salud, en cuanto satisfacen necesidades de interés general de manera regular y continua, ello no implica el ejercicio de función pública. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Se