CE-68001-23-33-000-2016-01145-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INEXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DIFERENCIA ENTRE SERVICIO PÚBLICO Y FUNCIÓN PÚBLICA El fallo del Tribunal Administrativo de Santander, de 27 de enero de 2017, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento con el argumento de que los actos señalados como incumplidos no contienen un mandato imperativo e inobjetable en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas. Pues bien, esta Sala advierte que en efecto, no se cumple con uno de los presupuestos necesarios para desatar la litis, esto es, la legitimación en la causa por pasiva. (…) Se evidencia entonces, que los demandados, esto es, Cafesalud E.P.S. Asociación Mutual La Esperanza de El Tambo Asmet Salud E.P.S. Comparta E.P.S., la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral Coosalud E.S.S. E.P.S. y la E.P.S. Saludvida, si bien ejercen una actividad de servicio público, aquella no implica el ejercicio de función pública , por tanto carecen de legitimación por pasiva para hacer parte de esta acción, pues el artículo 6 de la Ley 393 de 1997 prevé que este tipo de acción “…procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el cumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o Acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 - NUMERAL 23 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 154 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 6 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 - INCISO 2 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / LEY 1122 DE 2007 - ARTÍCULO 4 - PARÁGRAFO 3 / LEY 1751 DE 2015 / DECRETO 4107 DE 2011 / DECRETO 1464 DE 2012 / DECRETO 2562 DE 2012 / RESOLUCIÓN 5593 DE 2015 DEL MINISTERIO DE SALUD NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla las generalidades de la acción de cumplimiento, así como la constitución en renuencia como requisito de procedibilidad de la misma. Sobre la diferencia entre la prestación de un servicio público y el ejercicio de una función pública, consultar la sentencia del 2 de febrero de 2017, exp. 68001-23-33-000-2016-01097-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, de esta

Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01145-01(ACU)

Actor: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO EL CARMEN Y OTROS Demandado: CAFESALUD EPS Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 27 de enero de 2017 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander, declaró improcedente la acción de cumplimiento. 1.1. Solicitud En ejercicio de la acción de cumplimiento las Empresas Sociales del Estado Hospital Local de Bolívar, Hospital San Juan de Dios del Municipio de Betulia, Hospital Caicedo y Flórez de Suaita, San Rafael de Concepción, de Valle de San José, de El Carmen, San Juan de Cimitarra, San Rafael de Oiba, Señor de la Misericordia de Macaravita, San Roque de Simacota, San Isidro de Tona, Integrado de Landázuri, San Juan de Dios de Barichara, San Antonio de Rionegro e Integrado San Vicente de Paul de Onzaga, por intermedio de apoderado, demandaron de Cafesalud E.P.S., Asociación Mutual La Esperanza de El Tambo Asmet Salud E.P.S., Comparta E.P.S., la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral Coosalud E.S.S. E.P.S. y la E.P.S. Saludvida la aplicación de lo dispuesto en los artículos 48 de la Constitución Política y, 154 de la Ley 100 de 1993, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el Decreto Ley 1464 de 2012, el Decreto Ley 4107 de 2011, el parágrafo 3 del artículo 4 de la Ley 1122 de 2007, el Decreto

2562 de 2012 y la Resolución 5593 de 2015. 1.2. Pretensión En el escrito de subsanación de la demanda se precisó la siguiente: Ordenar a las empresas demandadas “el cumplimiento de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, artículo 154 de la Ley 100 de 1993, Ley Estatutaria 1751 de 2015, Decreto Ley 1464 de 2012, Decreto Ley 4107 de 2011, parágrafo 3 del artículo 4 de la Ley 1122 de 2007, Decreto 2562 de 2012, Resolución 5593 del 24 de diciembre de 2015 y en general el cumplimiento de todos los principios, reglas y dispositivos que regulan la materia, contratando en la vigencia 2016 y en las siguientes anualidades (mientras el orden jurídico que regule la materia se preserve) con las ESE que se enlistan a continuación, reconociendo los conceptos, valores porcentuales y guarismos conforme al incremento de la Unidad de Pago por Capitación para la vigencia respectiva de los regímenes subsidiado y contributivo y siguiendo los principios que regulan el SSSS en Colombia. (…) Como consecuencia de lo anterior, se ordene a las demandadas ajustar los valores de los contratos suscritos en la vigencia 2016 y en las vigencias anuales siguientes (según perdure esta acción judicial) a favor de las ESEs demandantes pertenecientes a la red pública hospitalaria de Santander, según la cuantificación acertada de la UPC establecida para la vigencia 2016 (o vigencias anuales siguientes), tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo”1.

1.3. Hechos 1.3.1. Las empresas demandantes sostuvieron que las normas que se dicen incumplidas disponen que las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Administradoras del Régimen Subsidiado demandadas, contratan anualmente con las Empresas Sociales del Estado pertenecientes a la red pública hospitalaria de Santander la prestación de los servicios de salud, actividad que, señalan, no se ha llevado a cabo conforme al incremento jurídica y económicamente adoptado anualmente, de la Unidad de Pago por Capitación de los regímenes subsidiado y contributivo. 1.3.2. Que la Unidad de Pago por Capitación, es el valor que reconoce el sistema a cada EPS por la organización y garantía de la prestación de los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, y constituye, de conformidad con la Ley 1751 de 2015 uno de los medios de que dispone el Estado para garantizar el derecho a la salud y el acceso oportuno a las tecnologías en salud. 1.3.3. Que el Ministerio de Salud y Protección Social no interviene directamente en los acuerdos entre instituciones aseguradoras y prestadoras de servicios en relación con las distintas modalidades de contratación y pago o en las tarifas que 1 Folios 234 a 237. se pacten, salvo en lo dispuesto en el Decreto 1464 de 2012 expedido por el Gobierno Nacional 1.3.4. Que, en consecuencia, el valor de los servicios de salud, para la vigencia 2016 y las vigencias anuales siguientes que se pacten entre los agentes, debe tomar como base los criterios señalados en el artículo 2º del Decreto 1464 de

2012. 1.3.5. Que las EPS demandadas no han celebrado en los últimos años contratos para la prestación de servicios de salud con las ESEs conforme al incremento que se ha realizado de la UPC de los regímenes subsidiado y contributivo. 1.4. Fundamento de la acción Según los demandantes, el incumplimiento por parte de las EPS demandadas con las ESE que prestan sus servicios en la red pública del Departamento de Santander, ha generado que se vulnere la finalidad primordial de dicha contratación y que, consecuentemente se afecte la sostenibilidad financiera de las ESE y el aseguramiento de la cobertura del servicio.

Agregan que con la omisión en que han incurrido las EPS demandadas no se garantiza el principio de solidaridad, la progresividad del derecho, la cobertura en la prestación del servicio ni su integralidad. 1.5. Trámite de la demanda Por auto de 18 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander inadmitió la demanda, con el fin de que se adecuaran las pretensiones discriminando de manera clara y concreta, en contra de qué EPS acciona cada una de las entidades demandantes. Asimismo solicitó que se allegara el certificado de existencia y representación legal de cada una de las accionadas y que acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad. Mediante providencia del 27 de octubre de 2016 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de cumplimiento presentada por las Empresas Sociales del Estado Hospital Local de Bolívar, Hospital San Juan de Dios del Municipio de Betulia, Hospital Caicedo y Florez de Suaita, San Rafael de Concepción, de Valle de San José, de El Carmen, San Juan de Cimitarra, San

Rafael de Oiba, Señor de la Misericordia de Macaravita, San Roque de Simacota, San Isidro de Tona, Integrado de Landázuri, San Juan de Dios de Barichara, San Antonio de Rionegro e Integrado San Vicente de Paul de Onzaga, y dispuso notificar a Cafesalud E.P.S. Asociación Mutual La Esperanza de El Tambo Asmet Salud E.P.S. Comparta E.P.S., la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral Coosalud E.S.S. E.P.S. y la E.P.S. Saludvida. 1.6. Contestaciones de la demanda 1.6.1. La Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud ESS, mediante escrito de 1º de noviembre de 2016, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, comoquiera que afirmó haber dado cumplimiento a los preceptos normativos que informan la materia. Señaló que el Ministerio de Salud y de la Protección Social, realiza año a año una investigación interdisciplinaria con el fin de determinar la suficiencia de la UPC para el financiamiento del plan de beneficios y evalúa los mecanismos de ajuste de riesgo para efectos de recomendar a las autoridades competentes el valor anual de la UPC. Lo que lo hace un elemento complementario y no obligatorio. Sostuvo que según las directrices emitidas por dicho Ministerio la UPC no es una tarifa asignada a los prestadores, sino que es el valor que reconoce el sistema a cada una de las EPS por la organización y garantía de la prestación de los servicios de salud. 1.6.2. Comparta EPS, en escrito presentado el 8 de noviembre de 2016, se

opuso a las pretensiones de la demanda al afirmar que contrató el porcentaje correspondiente con las entidades demandantes para la prestación de servicios de primer nivel y algunos de segundo nivel de atención, teniendo en cuenta su habilitación, cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestión y tarifas. 1.6.3. Saludvida EPS en escrito presentado el 10 de noviembre de 2016, formuló como excepciones previas la falta de legitimación en la causa por activa y el indebido agotamiento del requisito de procedibilidad. Indicó que de los documentos aportados no puede verificarse que en la actualidad, quienes figuran como poderdantes, funjan actualmente como representantes legales de las demandantes y que sean quienes pueden disponer de los derechos litigiosos de las mismas. Señaló que los contratos que esa empresa suscribió con algunas de las ESE demandantes, son de naturaleza privada y en consecuencia el régimen aplicables es el de derecho privado y comercial. 1.6.4. Cafesalud EPS en escrito presentado el 6 de diciembre de 2016, se opuso a las pretensiones de la demanda al afirmar que ha cumplido con la normatividad existente sobre la materia, en tanto actualizó para la vigencia del año 2016, junto con las ESE demandantes el valor de la UPC. Señaló que la Superintendencia Nacional de Salud autorizó su retiro del municipio de El Carmen de Chucurí, por lo que no existe una relación jurídica vigente. Indicó que los accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial para dirimir la controversia que alegan, comoquiera que se trata de un asunto contractual. 1.6.5. Coosalud ESS EPS guardó silencio.

1.7. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 27 de enero de 2017 declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, con el argumento de que los actos señalados como incumplidos no contienen un mandato imperativo e inobjetable en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas. 1.8. Impugnación La apoderada de los demandantes, por medio de escrito de 1º de febrero de 2017, impugnó la decisión del Tribunal con fundamento en que de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicas o privadas. Señaló que la atención en salud y el saneamiento ambiental, de conformidad con el artículo 49 Superior, son servicios públicos a cargo del Estado, y que, la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos en el Estado, sino también a los particulares que los cumplen, en forma mancomunada y en ocasiones excluyente de las autoridades estatales; actividades que desarrollan entonces la función pública. Concluyó que, como consecuencia de la prestación del servicio público de salud, puede inferirse que las EPS ejercen además, función pública, desarrollada bajo la organización, dirección y reglamentación del Estado.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de 27 de enero de 2017 del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del CPACA y el Acuerdo

015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento2

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 2 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermudez (E) Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos

y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”3. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)4.

1. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que 3 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2. De la renuencia5

La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste6 y que ésta se ratifique en el 5 Lo mismo se reitera en, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP. Lucy Jeannette Bermudez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-3333-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermudez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 CP. Lucy Jeannette Bermudez. 6Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de

2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento7 (Subrayas fuera de texto). Sobre este tema, esta Sección8 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita

o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a 7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. C.P.: Doctora Susana Buitrago. cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos9” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del

deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. 9 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. Por lo tanto, la Sección debe estudiar si el solicitante acreditó que constituyó en renuencia a las autoridades demandadas antes de presentar la acción. A folios 64 a 142 del expediente obran escritos suscritos por el apoderado de las empresas accionantes y dirigidos a i) Cafesalud EPS, ii) Asociación Mutual La Esperanza de El Tambo Asmet Salud ESS ESP, iii) EPS Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Promotora de Salud Subsidiada Comparta EPS, iv) Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral – Coosalud ESS EPS, y v) Saludvida EPS, en los que solicitó el cumplimiento inmediato por parte de las citadas autoridades de: i) el artículo 48 de la Constitución Política, ii) el

artículo 154 de la Ley 100 de 1993, iii) la Ley Estatutaria 1751 de 2015, iv) el Decreto Ley 1464 de 2012, v) el Decreto Ley 4107 de 2011, vi) el parágrafo 3 del artículo 4 de la Ley 1122 de 2007, vii) el Decreto 2562 de 2012 y, viii) la Resolución 5593 de 2015. Del análisis de los documentos descritos en precedencia se desprende que, en el caso concreto, el requisito de procedibilidad sí se encuentra satisfecho, comoquiera que la parte actora previo a acudir al juez constitucional, solicitó el cumplimiento de las normas que invocó como desconocidas en su demanda, y que considera desatendidas, toda vez que las EPS no han contratado con las ESE de la red pública hospitalaria de Santander conforme al incremento para la UPC de cada uno de los regímenes (subsidiado y contributivo). Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano. El anterior aspecto que también se encuentra acreditado en el caso sometido a consideración de la Sección, toda vez que no obra prueba de que las demandas hayan respondido la solicitud de la parte actora. Además se precisa que, para agotar este requisito, la ley no exige que se acredite la representación legal de quien solicita el cumplimiento de un mandato imperativo. Así las cosas, esta Sala considera que el requisito de procedibilidad que establece

el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 se encuentra agotado. 3.3. De la Falta de legitimación por pasiva El fallo del Tribunal Administrativo de Santander, de 27 de enero de 2017, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento con el argumento de que los actos señalados como incumplidos no contienen un mandato imperativo e inobjetable en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas. Pues bien, esta Sala advierte que en efecto, no se cumple con uno de los presupuestos necesarios para desatar la litis, esto es, la legitimación en la causa por pasiva. La Corte Constitucional, ha analizado las diferencias entre función pública y el servicio público, y en sentencia C-037 de 2003 así lo desarrolló: “Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.”10 La Constitución calificó expresamente, en su artículo 48 la atención en salud y el

saneamiento ambiental como una actividad que presta un servicio público, tal como lo pone de presente la parte actora, de suerte que nos encontramos ante la imposibilidad de asimilar la prestación de un servicio público por un particular (las Empresas Promotoras de Salud) con el ejercicio de funciones públicas. La sentencia de constitucionalidad antes reseñada, así lo afirmó: “Las empresas prestadoras de salud igualmente están encargadas de un servicio público regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya prestación está reglamentada, vigilada y controlada por el Estado (art. 49 C.P.), pero sin que ello signifique el sometimiento de las entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria, en tanto en si misma su actividad no implica el ejercicio de una función pública.” (negrillas fuera de texto) Se evidencia entonces, que los demandados, esto es, Cafesalud E.P.S. Asociación Mutual La Esperanza de El Tambo Asmet Salud E.P.S. Comparta E.P.S., la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral Coosalud E.S.S. E.P.S. y la E.P.S. Saludvida, si bien ejercen una actividad de servicio público, aquella no implica el ejercicio de función pública11, por tanto carecen de legitimación por pasiva para hacer parte de esta acción, pues el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 prevé que este tipo de acción “…procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el cumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o Acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar 10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C037 de 28 de enero de 2003, MP. Dr. Álvaro Tafur

Galvis 11 “Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servici