CE-68001-23-33-000-2016-01188-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PERJUICIO

IRREMEDIABLE - Inexistencia [S]e desprende que la acción de tutela se interpuso el 21 de octubre de 2016 y que el fallo que se demanda fue proferido el 31 de octubre de 2014 y notificado por edicto el 12 de noviembre de 2014. En ese orden de ideas, y de acuerdo a lo enunciado, la Sala advierte que transcurrió un (1) año y once (11) meses sin que el actor promoviera la acción constitucional, término que se encuentra por fuera del límite general que ha dispuesto la Sala Plena de esta Corporación para la interposición oportuna de la acción de tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, al no estar demostrado dentro del expediente una situación que demuestre una justificación que explique de forma razonable porqué el Municipio de Puerto Wilches dejó transcurrir un término superior a seis (6) meses sin acudir al Juez constitucional, dada la presunta grave afectación de sus derechos fundamentales, la Sala confirmará el fallo apelado, que declaró la acción de tutela improcedente. No está de más advertir que la acción de amparo tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, según el cual sólo cuando se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, resulta procedente la acción de tutela. De hecho, se evidencia que el

Municipio de Puerto Wilches pudo impugnar la decisión proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja (…) pero no lo hizo. De otra parte, no existe prueba siquiera sumaria de la existencia de un perjuicio irremediable por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, carga que corresponde al accionante, en tanto la informalidad de la tutela no lo exonera de la prueba.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el término que debe entenderse razonable para que se acepte cumplido el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de 5 de agosto de 2014, 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de Sala Plena de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E)

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01188-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE PUERTO WILCHES

Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE BARRANCABERMEJA Se decide la impugnación presentada por el Municipio de Puerto Wilches, en contra del fallo de tutela proferido el 2 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El Municipio de Puerto Wilches presentó acción de tutela por la presunta

vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica, presuntamente vulnerados por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja, cuyas funciones competen hoy al Juzgado Segundo Administrativo del municipio, con ocasión de la sentencia proferida el 31 de octubre de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 68081-33-31-701-2001-01075-00, promovido por el señor Jose Devanis Rodríguez Romero en contra de la Resolución 05 de 2001 (2 de enero)1, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento. 1.2. Los hechos El señor Jose Devanis Rodríguez Romero prestó sus servicios al Municipio de Puerto Wilches, ejerciendo el cargo de Almacenista General, hasta el 2 de enero de 2001, cuando fue declarado insubsistente, por Resolución 05 de 2001. Inconforme con lo anterior, el señor Rodríguez Romero interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto referrido, ante el Juzgado Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja, solicitando declarar su nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando, así como pagar todas las sumas dejadas de percibir, como lo eran sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos. Mediante sentencia de 31 de octubre de 2014, el Juzgado Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja declaró la nulidad de la Resolución 05 de 2001

(2 de enero)2 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Municipio de 1 Folio 21 del expediente. 2 Folio 21 del expediente. Puerto Wilches reintegrar al señor Rodríguez Romero y pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales y salariales dejados de percibir como consecuentica de la declaratoria de insubsistencia. Por escrito de 6 de mayo de 2016, el señor Rodríguez Romero solicitó al Municipio de Puerto Wilches cumplir lo ordenado por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja en sentencia de 31 de octubre de 2014. Mediante oficio GM-151-2016 de 19 de mayo de 2016, el alcalde de Puerto Wilches contestó la solicitud, señalando que la entidad no había previsto apropiación presupuestal para el pago solicitado, porque no tenía conocimiento de la sentencia referida. Bajo el anterior contexto, el Municipio de Puerto Wilches afirma que el Juzgado Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica, porque en el proceso de nulidad y restablecimiento con radicación número 68081-33-31-701-200101075-00 no se demostró que el señor Jose Devanis Rodríguez Romero cumpliera con los requisitos y condiciones establecidas en el concurso de carrera administrativa. Adicionalmente, señala que en la acción de la referencia se cumple con el requisito de inmediatez, pues aunque la sentencia objeto de controversia se profirió hace dos años, lo cierto es que tuvo conocimiento de su contenido hasta hace cinco meses.

1.3. Pretensiones El Municipio de Puerto Wilches solicita amparar sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica y que, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de 31 de octubre de 2014, expedida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 68081-33-31701-2001-01075-00. I.4. Actuación Por auto de 24 de octubre de 2016 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja y al señor Jose Devanis Rodríguez Romero. 1.5. Las contestaciones 1.5.1. El Juez Segundo Administrativo de Barrancabermeja solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no cumple con el requisito de inmediatez, pues la sentencia de 31 de octubre de 2014 se notificó mediante edicto el 11 de noviembre de 2014, quedando ejecutoriada el 26 de noviembre del mismo año. Adicionalmente, indicó que la acción de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque el actor no interpuso ningún recurso contra la sentencia que controvierte. 1.5.2. Jose Devanis Rodríguez Romero guardó silencio. 1.6. La sentencia impugnada Por sentencia de 2 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, pues consideró que no cumplía con el requisito de subsidiariedad.

En este sentido, señaló que el actor no agotó todos los medios de defensa judicial para controvertir la sentencia atacada, pues nunca impugnó el fallo de 31 de octubre de 2014. Igualmente, afirmó que la acción de amparo no cumplía con el requisito de inmediatez, porque se había interpuesto dos (2) años después de la notificación de la sentencia controvertida. 1.7. La impugnación El actor solicita revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica, toda vez que a su juicio, el a quo debió aplicar el principio de primacía de la sustancia sobre la forma y analizar el fondo del asunto. Al respecto, puso de presente que la sentencia de 31 de octubre de 2014 fue proferida durante la vigencia de la administración anterior, por lo que correspondía a los funcionarios de ésta presentar el recurso de apelación correspondiente. Señaló que la sentencia de 31 de octubre de 2014 incurre en defecto sustantivo, fáctico y procedimental, porque declaró la nulidad de la Resolución 05 de 2001 (2 de enero) y ordenó el reintegro del señor Rodríguez Romero, sin sustento probatorio alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela.

2. Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

3. Análisis del caso en concreto El Municipio de Puerto Wilches presentó acción de tutela en contra del Juzgado Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja, cuyas funciones competen hoy al Juzgado Segundo Administrativo del municipio, porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica, al proferir la sentencia de 31 de octubre de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 68081-33-31-701-200101075-00, promovido por el señor Jose Devanis Rodríguez Romero contra la Resolución 05 de 2001 (2 de enero)3, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento. 3.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela Antes de hacer un análisis de fondo, la Sala estudiará la procedencia de la acción constitucional, bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional.

Al respecto, es imperioso analizar el cumplimiento del requisito de inmediatez, y por ello es obligación de la Sala aclarar que si bien es cierto el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y el Decreto 2591 de 1991 no establecen un término para interponer la acción de tutela, la jurisprudencia ha previsto que cuando se trata de una tutela contra providencias judiciales, no debe transcurrir un tiempo excesivo. No obstante lo anterior, en esta Corporación no existía un criterio unánime con respecto al término que debía considerarse razonable para efectos del cumplimiento del requisito de inmediatez, dispuesto por la sentencia C-560 de 2006. Sin embargo, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de agosto 5 de 20144, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, unificó su criterio respecto al término que debe entenderse como razonable para que se acepte cumplido el requisito de inmediatez. En dicha sentencia la Sala Plena de esta Corporación determinó que éste requisito de procedibilidad se considera cumplido cuando el actor interpone la acción de tutela antes de que hayan transcurrido seis (6) meses, contados desde la notificación y/o ejecutoria de la providencia que se pretende atacar. Por ser de la mayor relevancia para la resolución de este caso, la Sala se permite citar los 3 Folio 21 del expediente. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante Alpina

Productos Alimenticios S.A, demandado Consejo de Estado – Sección Primera, sentencia unificación procedencia de la acción de tutela contra las providencias del consejo de estado. apartes relevantes del fallo en mención: “Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas Secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto5. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.

La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. En la sentencia T-328 de 2010, precedente reiterado, entre otras, en las sentencias T-217 y T-505 de 2013, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “[…] no existe una definición de antemano, con vocación general, de la razonabilidad y proporcionalidad para el tiempo de presentación de la acción de tutela contra providencias judiciales. Así, es deber del juez constitucional analizar, en cada caso particular, si la solicitud de amparo fue presentada dentro de un término que revista dichas características. […] En algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso” (Subrayas fuera de texto). Sin embargo, para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo de tutela en cada caso concreto, además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también: “(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo

causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los 5 La Sección Primera en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses. derechos fundamentales del interesado;6 (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición7.”8 Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos excepciones a la aplicación del presupuesto de la inmediatez, los cuales deberán demostrarse y justificarse por el accionante en cada caso particular: “(…) (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual. Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.9” Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso sub examine, se analizará el

cumplimiento de éste requisito, a la luz de lo dispuesto por la Sala Plena. Así las cosas, se desprende que la acción de tutela se interpuso el 21 de octubre de 2016 y que el fallo que se demanda fue proferido el 31 de octubre de 2014 y notificado por edicto el 12 de noviembre de 2014. En ese orden de ideas, y de acuerdo a lo enunciado, la Sala advierte que transcurrió un (1) año y once (11) meses sin que el actor promoviera la acción constitucional, término que se encuentra por fuera del límite general que ha dispuesto la Sala Plena de esta Corporación para la interposición oportuna de la acción de tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, al no estar demostrado dentro del expediente una situación que demuestre una justificación que explique de forma razonable porqué el Municipio de Puerto Wilches dejó transcurrir un término superior a seis (6) meses sin acudir al Juez constitucional, dada la presunta grave afectación de sus derechos fundamentales, la Sala confirmará el fallo apelado, que declaró la acción de tutela improcedente. No está de más advertir que la acción de amparo tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, según el cual sólo cuando se hayan agotado todos los mediosordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, 6 Sentencia SU-961/99. 7 Sentencia T-814/05. Ver también, Sentencia T-728/02. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-189 de 2009. 9 Sentencia T-584 de 2011. salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, resulta

procedente la acción de tutela. De hecho, se evidencia que el Municipio de Puerto Wilches pudo impugnar la decisión proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 68081-33-31-701-2001-01075-00, pero no lo hizo. De otra parte, no existe prueba siquiera sumaria de la existencia de un perjuicio irremediable por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, carga que corresponde al accionante, en tanto la informalidad de la tutela no lo exonera de la prueba. Comoquiera que en la acción de la referencia el actor no invocó la acción de tutela como mecanismo transitorio, ni demostró siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable, mal podría exonerársele de la carga de haber interpuesto el correspondiente recurso de apelación contra la providencia proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja. En vista de que la interposición de la acción de tutela, no satisface el cumplimiento de los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad, la Sala confirmara lo resuelto en la sentencia de 2 de noviembre de 201610 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en el presente proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 2 de noviembre de 2016 por

el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 10 Folios 80 a 82 del expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)