CE-68001-23-33-000-2016-01204-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Auto proferido en conflicto negativo de competencias / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - El funcionario judicial de la causa tomó la decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial se apartó del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Competencia para ejercer control de los actos administrativos emitidos por entidad pública / PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS - Acto administrativo que niega reconocimiento de sanción por mora en el pago de cesantías a docente [O]bserva la Sala que los accionantes presentaron demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que negaron el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías. (…) El tribunal accionado consideró no ser competente para conocer del presente asunto, sustentado en pronunciamientos del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria y, en consecuencia dispuso la remisión de las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. (…) En el presente caso, los accionantes solicitaron a la administración el reconocimiento y

pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 por el no pago oportuno de sus cesantías, peticiones que fueron resueltas en forma desfavorable. (…) En este orden de ideas, se trata de procesos declarativos, donde está de por medio actos administrativos cuya nulidad se pretende y donde además se solicita un restablecimiento del derecho que es precisamente el reconocimiento y pago de la respectiva sanción moratoria, por lo que no se puede hablar de procesos ejecutivos. (…) Sumado a lo anterior, debe decir la Sala que el juzgado accionado con la decisión de remitir por competencia a la jurisdicción ordinaria laboral los procesos radicados inicialmente ante esta jurisdicción, dejó de aplicar en debida forma los postulados del CPACA en materia de competencia, pues el artículo 104 de dicho estatuto, contempla que esta jurisdicción conoce de asuntos originados en un acto administrativo, entre otros, donde se encuentre involucrada una entidad pública. (…) De allí se deriva la aplicación del artículo 138 que regula el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) De esta manera, se advierte que al ser la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio una entidad pública la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa. (…) No se trata, además, de un problema de competencia propiamente dicho, sino de la circunstancia que los actos no son, per se, títulos ejecutivos para el cobro de la sanción moratoria, en la medida que ella exige, por regla general, un pronunciamiento previo de la administración sobre el derecho

reclamado u obligación cuyo cumplimiento se pide, esto es de su existencia que es presupuesto para predicar su exigibilidad. Todo como parte del requisito de la decisión previa que se impone en materia de función administrativa. NOTA DE RELATORÍA: en cuanto a la competencia para conocer de los asuntos que se desprenden del acto administrativo que niega el reconocimiento de la Sanción por mora en el pago de las cesantías, ver: Consejo de Estado, Sentencia de 21 de septiembre del 2015, Exp. 2015-02049-00(AC), .M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E).

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01204-01(AC)

Actor: SADY GONZALO VARGAS GÓMEZ Y OTROS Demandado: JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA La Sala decide la impugnación interpuesta por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA, contra la sentencia del 9 de noviembre de 2016, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió:

“PRIMERO: TUTÉLASE el fundamental derecho al debido proceso invocado por los accionantes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS las providencias proferidas por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga, en las que se declaró la falta de competencia y se ordenó su remisión a los juzgados laborales, en los procesos que a continuación se relacionan, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

DEMANDANTE RADICADO FECHA AUTO

REMITE POR

COMPETENCIA

LUZ AMPARO RIVERA 2015-0344-00 27/06/2016

JAIMES

MARIA GLADYS ORDUZ DE 2015-0345-00 27/06/2016

ROMERO

CLAUDIA AURORA CABEZA 2015-0346-00 27/06/2016

DELGADO ESPERANZA HERNÁNDEZ 2015-0348-00 27/06/2016

DE OJEDA

CLARA INÉS GUZMÁN 2015-0349-00 27/06/2016

PINZÓN

SOCORRO DÍAZ BLANCO 2015-0350-00 27/06/2016

NANCY ALVARADO MÉNDEZ 2015-0352-00 27/06/2016

RUBIELA AGUILAR 2015-0373-00 27/06/2016

HERRERA

LUZ MIREYA CAMACHO 2016-0010-00 27/06/2016

MOROS

SADY GONZALO VÁRGAS 2016-0029-00 27/06/2016

GÓMEZ

TERCERO: ORDÉNASE al JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE

BUCARAMANGA que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, retome el conocimiento de dichos procesos y continúe con el trámite que corresponda” (fl. 60 vuelto). ANTECEDENTES El 26 de octubre de 2016, los señores LUZ AMPARO RIVERA JAIMES, MARIA

GLADYS ORDUZ DE ROMERO, CLAUDIA AURORA CABEZA DELGADO,

ESPERANZA HERNÁNDEZ DE OJEDA, CLARA INÉS GUZMÁN PINZÓN,

SOCORRO DÍAZ BLANCO, NANCY ALVARADO MÉNDEZ, RUBIELA AGUILAR HERRERA, LUZ MIREYA CAMACHO MOROS y SADY GONZALO VÁRGAS GÓMEZ, por intermedio de apoderado, interpusieron acción de tutela contra el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “1. Se deje sin valor ni efecto las providencias proferidas por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, por medio de las cuales declaró la falta de jurisdicción y competencia y ordenó remitir los procesos a los juzgados laborales de Bucaramanga y las providencias que confirmaron dichas decisiones.

2. Que en consecuencia se ordene al Juez Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga que asuma la competencia y siga conociendo de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. Solicito especialmente se ordene al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, se abstenga de continuar declarando la falta de jurisdicción y competencia en esta clase de procesos (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho relacionados con el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías) y acate el precedente judicial vertical del Consejo de Estado” (fl. 33).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Los accionantes solicitaron el pago de sus cesantías y les fueron canceladas en forma tardía, razón por la que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandaron a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se reconociera la respectiva sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 2.2. Las demandas correspondieron al Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga, quien declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto y resolvió remitir las diligencias a los juzgados laborales del circuito de Bucaramanga. Las providencias fueron proferidas el 27 de junio de 2016, con respecto a las cuales se interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió mediante auto del 12 de agosto de 2016, en el sentido de no reponer la decisión.

En síntesis, cada caso fue resuelto así:

AUTO QUE

DEMANDANTE ORDENA LA FECHA AUTO

REMISIÓN A LA QUE DECIDE NO

JURISDICCIÓN REPONER LA

ORDINARIA DECISIÓN

LUZ AMPARO RIVERA JAIMES 27/06/2016 12/08/2016

MARIA GLADYS ORDUZ DE 27/06/2016 12/08/2016

ROMERO

CLAUDIA AURORA CABEZA 27/06/2016 12/08/2016

DELGADO

ESPERANZA HERNÁNDEZ DE 27/06/2016 12/08/2016

OJEDA

CLARA INÉS GUZMÁN PINZÓN 27/06/2016 12/08/2016

SOCORRO DÍAZ BLANCO 27/06/2016 12/08/2016

NANCY ALVARADO MÉNDEZ 27/06/2016 12/08/2016

RUBIELA AGUILAR HERRERA 27/06/2016 12/08/2016

LUZ MIREYA CAMACHO 27/06/2016 12/08/2016

MOROS

SADY GONZALO VÁRGAS 27/06/2016 12/08/2016

GÓMEZ

3. Fundamentos de la acción 3.1. Manifestaron los actores que el punto central de la decisión adoptada por el juzgado accionado, radica en que existe un pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura, quien al dirimir un conflicto negativo de competencia entre la jurisdicción ordinaria laboral y la contencioso administrativa, concluyó que ese tipo de asuntos debían ser conocidos por la jurisdicción ordinaria laboral, por considerar que existía título ejecutivo frente a este tipo de reclamaciones y que, en consecuencia era esa la jurisdicción competente y no la contencioso administrativa.

Que esta posición dista de lo que ha considerado el Consejo de Estado desde la

sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, reiterado posteriormente en sentencia del 16 de julio de 2015 en el expediente 2013-00480-02 (1447-2015), con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en donde se ha dicho que este tipo de demandas de sanción por mora en el pago de cesantías se deben adelantar por la vía contenciosa administrativa en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a menos que se cuente con el acto administrativo que reconozca la sanción moratoria por el pago tardío, en cuyo caso procedería el proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral, lo que no aconteció en sus casos, sino que lo que hubo fue una respuesta negativa a tal reclamación, por lo que, insisten, es de competencia de la jurisdicción contenciosa. 3.2. En ese orden, para los actores, se incurre en un desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical y en un defecto sustantivo, en la medida en que, por un lado, deben respetarse las decisiones que profieran jueces de mayor jerarquía y por otro, deben observarse las normas de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo – artículos 104 y 138 del CPACA. Que el Consejo Superior de la Judicatura no ha sido uniforme frente al tema, pues que en algunas oportunidades dice que la competencia es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en otras, que es de la jurisdicción ordinaria laboral, por lo que debe imperar, a su juicio, la línea vertical del Consejo de Estado.

Citó a continuación diversos pronunciamientos de tutela, donde se amparan los derechos de los accionantes, en relación con este tema puntual.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 27 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander, admitió la presente acción y ordenó notificar al Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga (fl. 37). 4.2. El Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga, por intermedio del titular del despacho, manifestó que la decisión adoptada en cada uno de los casos, corresponde a precedentes judiciales reiterados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, entre ellos el del 20 de abril de 2016 que resolvió un conflicto negativo de competencia entre las dos jurisdicciones por un tema igualmente de pago de sanción moratoria.

Advirtió que si bien la postura del Consejo de Estado en un fallo de tutela, fue la de considerar que ante la negativa a la solicitud del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, lo procedente es demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el auto que se ataca a través de la presente acción es del 27 de junio de 2016 y la decisión de tutela fue del 5 de julio de 2016, así como otras de las decisiones que mencionan los actores, por lo que no podría ser un precedente, pues por lo general las decisiones rigen hacia el futuro. Sostuvo que quien tiene a cargo la resolución de los conflictos de competencia es la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de tal suerte que, son

los pronunciamientos que emita esta instancia los que deben ser atendidos, pese a que existan decisiones de tutela proferidas por el Consejo de Estado, y además, enfatizó en que existe el principio de autonomía judicial que le permite apartarse de un precedente determinado.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 9 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de los actores.

Consideró que la ley ha otorgado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia en asuntos como el planteado por los accionantes, conforme lo dispone el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 y además, porque si bien el Consejo Superior de la Judicatura es el encargado de dirimir los conflictos de competencia suscitados entre esta jurisdicción y la ordinaria, no se puede desconocer lo que al respecto ha dicho el Consejo de Estado, en el sentido de indicar que esta es la jurisdicción competente para dirimir este tipo de asuntos, más aun cuando es el órgano de cierre a quien se le debe obediencia. Citó a continuación sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado1, en la que en una acción de tutela se resolvió el asunto y concluyó que se acogía la postura adoptada por esta Corporación.

6. Impugnación El juzgado accionado impugnó la anterior decisión.

Reiteró su planteamiento, en cuanto a acoger el precedente que al respecto tiene la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema, pues que encontró que lo dicho por esa instancia, coincidían con los presupuestos fácticos e

los accionantes. Que frente a conflictos de competencia entre diferentes jurisdicciones, no es el Consejo de Estado el órgano de cierre, como sí lo es frente a medios de control ordinarios, de ahí que su posición no constituya precedente vertical. Finalmente, encontró que el pronunciamiento del Consejo de Estado que se cita en la providencia censurada es del 5 de julio de 2016 y que los pronunciamientos que profirió el despacho fueron del 27 de junio de 2016, por lo que no podría hablarse de precedente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los

1 Sentencia del 5 de julio de 2016. Expediente 2016-0422-01. M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia,

la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga incurrió en desconocimiento del precedente, al considerar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no era competente para conocer de las controversias planteadas por los accionantes y, dispuso que debían remitirse los asuntos a los juzgados laborales, basado en pronunciamientos del Consejo Superior de la Judicatura.

4. Análisis del caso concreto 4.1. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la que debe proceder a verificarse si se violaron los derechos fundamentales de los accionantes. 4.2. Para la Sala5, la vulneración del principio de igualdad6, en casos que se relacionan con providencias judiciales, o que tienen como fundamento una o más decisiones judiciales, se relaciona, necesariamente, con el principio de cosa juzgada, con la estabilidad jurídica que garantiza el sistema judicial y, de paso, con los intereses de las demás personas que intervinieron durante el trámite judicial El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. En virtud de este toda persona tiene derecho de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una

decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares. Además, solo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente)7; error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-644 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-670 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 7 La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15000-2013-02741-00. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1108 de

2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren (ii) que tales decisiones (precedentes) debían ser acatadas por la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.3. En el presente caso, observa la Sala que los accionantes presentaron demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que negaron el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías. El tribunal accionado consideró no ser competente para conocer del presente asunto, sustentado en pronunciamientos del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria y, en consecuencia dispuso la remisión de las

diligencias a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. 4.4. Advierte la Sala que sobre la materia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos idénticos al planteado8, en los que se sostuvo: “Al respecto, la Sala advierte que, en primer lugar, las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura si bien pueden servir como guía para los jueces en algunos casos particulares, no constituyen un precedente aplicable para los tribunales administrativos, pues es esta Corporación, como máximo órgano, la que fija las reglas jurídicas a las que deben ceñirse las autoridad judiciales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Además, se encuentra que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no ha sostenido un criterio uniforme respecto del tema en estudio9, pues en un caso idéntico al de la actora declaró competente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que una docente pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha fijado su postura de la siguiente manera:  “Las hipótesis que se pueden presentar ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria son: (i) que la administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […] El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia

constitucional. Para éste, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes.”. 8 Sentencia 5 de noviembre de 2015. Expediente 2015-2375. Actor: Gilma Inés Ramirez de Méndez. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 29 de octubre de 2015. Exp. No. 2015-2380. Actor: Héctor Guillermo Gordillo Acosta. M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y sentencia del 2 de diciembre de 2015. Expediente 2015-1991-00. Actor María Constanza Durán Pinilla. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Más recientemente en sentencias del 21 de enero, 11 de mayo, 1 de junio y 5 de julio de 2016 radicados 1100103-15-000-2015-2381-00, 76001-23-33-000-2016-00259-01, 76001-23-33-000-2016-00260-01 y 68001-02333-000-2016-00210-01 respectivamente. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Ver providencia del 16 de julio del 2014, MP Angelino Lizcano Rivera, Rad: 2014-01494-00. liquidación de sus cesantías; (ii) que no reconozca las cesantías y, por ende, no las pague o (iii) que efectúe el reconocimiento de las cesantías.  También puede ocurrir que: 1) reconozca las cesantías oportunamente pero no las pague; 2) Las reconoce oportunamente pero

las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.  En los eventos señalados anteriormente, la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo, esto es, cuando existe un acto administrativo de reconocimiento del derecho, que contiene una obligación clara, expresa y exigible, de conformidad con el artículo 422 del CGP.”10 Para la Sala es evidente que la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto hizo una indebida interpretación del precedente jurisprudencial, pues en el caso de la señora Ramírez de Méndez no existe un acto administrativo de reconocimiento de la sanción moratoria, para que sea viable acudir al proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral”. En el presente caso, los accionantes solicitaron a la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 por el no pago oportuno de sus cesantías, peticiones que fueron resueltas en forma desfavorable. En este orden de ideas, se trata de procesos declarativos, donde está de por medio actos administrativos cuya nulidad se pretende y donde además se solicita

un restablecimiento del derecho que es precisamente el reconocimiento y pago de la respectiva sanción moratoria, por lo que no se puede hablar de procesos ejecutivos. 4.5. Sumado a lo anterior, debe decir la Sala que el juzgado accionado con la decisión de remitir por competencia a la jurisdicción ordinaria laboral los procesos radicados inicialmente ante esta jurisdicción, dejó de aplicar en debida forma los postulados del CPACA en materia de competencia, pues el artículo 104 de dicho estatuto, contempla que esta jurisdicción conoce de asuntos originados en un acto administrativo, entre otros, donde se encuentre involucrada una entidad pública. Para el caso, se dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al 10 Sentencia 21 de septiembre del 2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), Rad: AC-2015-02049-00, Actora: María Chiquinquirá Prieto Castillo. derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: […]

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. (Negrilla fuera del texto)

[…] Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” De allí se deriva la aplicación del artículo 138 que regula el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De esta manera, se advierte que al ser la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio una entidad pública la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa.

No se trata, además, de un problema de competencia propiamente dicho, sino de la circunstancia que los actos no son, per se, títulos ejecutiv