CE-68001-23-33-000-2016-01229-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en agotamiento del otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba [O]bserva la Sala que en el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 0012016 (…), la Fiscalía General de la Nación le exigió a los proponentes, entre ellos a la accionante, que acreditaran que tenían a su disposición veintiocho (28) pistolas calibre nueve milímetros (9 mm) y seis (6) escopetas calibre doce milímetros (12 mm) y, sobre todo, que la parte actora no comparte tal exigencia porque considera que a las empresas de vigilancia privada únicamente se les autoriza el uso de armas tipo revólver, esto es, de armamento que no se ajusta a las exigencias contenidas en el pliego de condiciones. Como de los fundamentos y alegaciones de la presente acción de tutela, se infiere que lo pretendido por el accionante es cuestionar el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 0012016, y teniendo en cuenta que el contrato ya fue adjudicado a la sociedad Acrópolis Ltda. y que la ejecución del mismo inició el 1 de diciembre del año 2016, concluye la Sala que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad, considerando que la parte tutelante cuenta con medios ordinarios de defensa judicial previstos por el legislador para cuestionar el pliego de condiciones, como es el medio de control de controversias contractuales, previsto en el 141 del C.P.A.C.A, escenario propicio para exponer las circunstancias que alega como

irregulares en la acción de tutela de la referencia y, de ser necesario, solicitar medidas cautelares para la protección de sus derechos. Es del caso precisar que aunque las pruebas del plenario no dan cuenta de la adjudicación del contrato ni de la firma e inicio de ejecución del mismo, lo cierto es que en la página Web de la Fiscalía General de la Nación, frente al trámite contractual objeto de la presente tutela, se informa lo siguiente: (…). Como se observa, allí se reporta el estado del contrato como celebrado. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio ordinario no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable, (…). En el presente caso, sin embargo, encuentra la Sala que aunque la parte actora invocó la configuración de un perjuicio irremediable, lo cierto es que las pruebas aportadas al expediente no dan cuenta que la empresa tutelante se encuentre en una situación apremiante que amerite la intervención excepcional por parte del juez de tutela, esto es, que la decisión le esté generando un perjuicio grave e injustificado, así como tampoco dejan ver la causación de un perjuicio inminente (…). Por las anteriores razones, al no cumplir la acción de tutela con los requisitos generales de procedencia como lo es la subsidiariedad, resulta innecesario revisar los demás argumentos presentados por la actora. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala confirmará la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 141

NOTA DE RELATORÍA: En los casos cuando los supuestos en que se esté ante un perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, M.P.

Vladimiro Naranjo Mesa. En los eventos en los cuales el conflicto planteado desborda el marco meramente legal, y pase al plano constitucional, el juez de tutela estaría en la obligación de decidir de fondo una solicitud de esta naturaleza, y a tomar las medidas pertinentes para la protección del derecho vulnerado o amenazado, ver: Corte Constitucional. Sentencias T1083 de 2002, T-076 de 2003 y T-1277 de 2005. La acción de tutela, garantía propia del debido proceso, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto, al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencias T-145 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-983 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En cuanto al carácter irremediable del perjuicio que hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona, ver: Corte Constitucional, sentencia T-702 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01229-01(AC)

Actor: SEGURIDAD ATLAS LTDA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 17 de noviembre del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DENIÉGUENSE las pretensiones relacionadas con el amparo a los derechos fundamentales de petición e igualdad deprecados por el accionante SEGURIDAD ATLAS LTDA., conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: DECLÁRESE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por SEGURIDAD ATLAS LTDA., en lo que respecta a las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.”

(fl. 151v) ANTECEDENTES El 1º de noviembre del 20161, la sociedad SEGURIDAD ATLAS LTDA., por conducto de su representante legal, instauró acción de tutela en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por considerar que dicha entidad le vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de petición (fl. 1). 1 Folio 121.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “1.- Que se protejan los derechos fundamentales constitucionales de la empresa la cual represento SEGURIDAD ATLAS LTDA. 2.- Que teniendo en cuenta, que no se ha[n] resuelto la totalidad de las observaciones formuladas en los términos de referencia (…) por parte

de la Fiscalía General de la Nación Subdirección a la seccional de apoyo a la gestión Santander y por consiguiente el mismo continúa por fuera el marco de la legalidad, se suspenda de manera provisional el Acto Administrativo – Audiencia de Adjudicación, conforme a lo previsto en el Artículo 7º del Decreto 2591 de 1991. 3.- Que conforme a lo anterior, de haberse suscrito el contrato, se proceda a su liquidación de manera inmediata.” (fl. 13)

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 23 de septiembre del 2016, la Fiscalía General de la Nación publicó el correspondiente aviso de la Licitación Pública No. 001 del 2016, para la contratación del servicio de vigilancia y seguridad privada de la Seccional del departamento de Santander, en la modalidad “fija con armas y sin armas” (fl. 23). 2.2. El proyecto del Pliego de Condiciones fue publicado el mismo día, y en el mismo se estableció, entre otras cosas, que los oferentes tenían la obligación de certificar la disponibilidad de veintiocho (28) pistolas calibre nueve (9) milímetros

(mm) y seis (6) escopetas calibre 12 (fl. 42v). 2.3. La sociedad PROSEGUR presentó una observación al proyecto de pliego frente al tipo de armamento exigido. Sin embargo, la observación no fue aceptada por Fiscalía General de la Nación y se mantuvo dicho requerimiento (fl. 4). El 13 de octubre pasado la entidad publicó el Pliego de Condiciones definitivo.

2.4. El 20 y el 21 de octubre siguientes, habiéndose realizado la audiencia de precisión del contenido y alcance de los pliegos, la empresa accionante envió correos electrónicos al buzón informado en el pliego de condiciones, de una parte, solicitando que se hicieran aclaraciones frente a los requisitos de formación del personal humano y, de la otra, insistiendo en lo relacionado con las condiciones técnicas del armamento exigido y la imposibilidad de acreditar dicho requisito. 2.5. Según afirma la parte actora, las solicitudes no fueron respondidas, debido a que el correo consignado en el pliego estaba errado, como lo reconoció la propia Fiscalía General de la Nación, mediante adenda del 24 de octubre del 2016 (fl. 7). 2.6. Surtido el trámite, el 29 de noviembre del 2016 se adjudicó el contrato a la empresa SEGURIDAD ACRÓPOLIS LTDA. Las partes suscribieron el contrato al día siguiente e iniciaron la ejecución del mismo el día 1º de diciembre del 20162.

3. Fundamentos de la acción 3.1. La empresa accionante manifestó que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales, porque no le dieron respuesta a las observaciones que se formularon frente al pliego de condiciones definitivo, pese a que las mismas fueron presentadas dentro de los términos señalados para tal fin. 3.2. Por otra parte, la sociedad SEGURIDAD ATLAS LTDA. puso de presente que en el mencionado pliego de condiciones se exigió garantizar armamento automático de nueve milímetros (9mm) de calibre, cuando la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada sólo le permite a las empresas privadas de

seguridad, el uso de revólveres, en otras palabras, cuando dichas empresas no tiene autorización para utilizar el armamento exigido en el pliego de condiciones.

4. Trámite impartido e intervenciones Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 1º de noviembre del 2016, se ordenó notificar a las partes y se vinculó a la Procuraduría General de la NaciónRegional Santander -, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, como terceros interesados en la tutela (fl. 122). 4.1. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por conducto de apoderado especial, aseguró que dicha entidad no vulneró en forma alguna los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela y, con fundamento en 2 http://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-1-163125 esto, pidió que se negaran las pretensiones en lo relacionado con esa

Superintendencia. Agregó que no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para asistir al proceso de la referencia, porque no tiene competencia para acceder a lo que la actora pide, debido a que el trámite licitatorio estuvo a cargo de la Fiscalía General de la Nación. 4.2. La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de la Subdirección de apoyo del departamento de Santander, rindió el respectivo informe frente a los hechos expuestos en la demanda de tutela y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de tutela, con fundamento en que dicha entidad no vulneró los derechos fundamentales de la sociedad comercial ahora accionante.

Informó que todas las observaciones recibidas fueron resueltas y, frente a los alegatos de Seguridad Atlas Ltda., pidió tener en cuenta que las observaciones debían presentarse por escrito y que el personal de dicha empresa estaba en la posibilidad de llevarlas “en físico”, primero, porque ya habían presentado de esa manera otros documentos y, segundo, porque el domicilio de la empresa está a trecientos (300) metros, aproximadamente, de la sede de la entidad. 4.3. La Procuraduría General de la Nación –Regional Santander, y el Ministerio de Defensa Nacional, pese a ser notificados3, guardaron silencio.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 17 de noviembre del 2016, el Tribunal Administrativo de Santander, negó el amparo de los derechos fundamentales de petición y a la igualdad, y declaró la improcedencia de la acción de tutela frente a los cargos relacionados con el pliego de condiciones.

Expuso, por una parte, que la Fiscalía General de la Nación no tuvo conocimiento de las observaciones y, por ende, que no podía imponérsele la obligación de emitir una respuesta de fondo frente a aquellas solicitudes. Por otra parte, el juez de primera instancia tuvo en cuenta que el accionante cuenta con “las vías judiciales ordinarias” para acceder a sus pretensiones, esto es, acudir al juez de lo contencioso administrativo cuestionando el pliego de condiciones. 3 Folios 123, 125 y 126 del expediente.

6. Impugnación La empresa SEGURIDAD ATLAS LTDA. - demandante - impugnó la anterior decisión, argumentando que el fundamento de la tutela no es la vulneración del

derecho de petición, sino el hecho que “[…] el pliego de condiciones que emite el accionado y en el cual con respecto al Numeral 4.1.4 (Armamento, Municiones y Accesorios] argumenta que es necesario para la prestación del servicio «la utilización de 28 pistolas calibre 9 mm. 6 escopetas calibre 12», [e]n lo cual no se tuvo en cuenta que (…) el arma reglamentaria para los servicios que hayan de prestarse con armas, será el revólver […]” (fl. 163). Tales consideraciones se sustentan, para la parte actora, en la Ley 23 de 1993, el Decreto 2364 de 1994 y los artículos 5º y 6º del Decreto 2535 de 1993 (fl. 163).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si resulta procedente a través de la presente acción, cuestionar el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 001-2016 de la Fiscalía General de la Nación, en el cual se exigió, entre otras cosas, la disponibilidad de armamento automático con cartuchos de nueve milímetros

4 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". (9mm), cuando esas armas no son las que normalmente se autorizan a las empresas privadas de vigilancia y seguridad. Posteriormente, y siempre que sea procedente, la Sala tendrá que determinar si las circunstancias alegadas vulneran derechos fundamentales y si es necesario adoptar decisiones frente al particular. Es del caso precisar que la Sala no se referirá a las cuestiones relacionadas con el derecho fundamental de petición, primero, porque el impugnante asegura que ese no es el objeto de la tutela de la referencia y, segundo, debido a que dichos temas no se refirieron en la impugnación, esto es, porque la empresa de vigilancia accionante no objetó lo decidido en primera instancia frente al derecho de petición.

3. Carácter subsidiario de la acción de tutela Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela.

Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la

plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía propia del debido proceso, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto5. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 5 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. El carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona6. Sin embargo, se pueden presentar situaciones extraordinarias en las cuales el titular de un derecho no le es posible esperar a que la jurisdicción ordinaria o contenciosa se pronuncie, pues el hacerlo, podría ocasionarle un perjuicio

irreparable, situación ante la cual, la acción de tutela se torna en el medio idóneo y eficaz para proteger transitoriamente el derecho fundamental amenazado o vulnerado, mientras se resuelve el asunto litigioso o el conflicto de carácter legal. Entonces, solamente en los eventos en los cuales el conflicto planteado desborda el marco meramente legal, y pase al plano constitucional, el juez de tutela estaría en la obligación de decidir de fondo una solicitud de esta naturaleza, y a tomar las medidas pertinentes para la protección del derecho vulnerado o amenazado.7

4. Análisis del caso concreto 4.1. Del estudio del expediente, observa la Sala que en el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 001-2016 (fls. 23 a 56), la Fiscalía General de la Nación le exigió a los proponentes, entre ellos a la accionante, que acreditaran que tenían a su disposición veintiocho (28) pistolas calibre nueve milímetros (9 mm) y seis (6) escopetas calibre doce milímetros (12 mm) y, sobre todo, que la parte actora no comparte tal exigencia porque considera que a las empresas de vigilancia privada únicamente se les autoriza el uso de armas tipo revólver, esto es, de armamento que no se ajusta a las exigencias contenidas en el pliego de condiciones. 6 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 7 Corte Constitucional. Sentencias T1083 de 2002, T-076 de 2003 y T-1277 de 2005.

4.2. Como de los fundamentos y alegaciones de la presente acción de tutela, se infiere que lo pretendido por el accionante es cuestionar el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 001-2016, y teniendo en cuenta que el contrato ya fue adjudicado a la sociedad Acrópolis Ltda. y que la ejecución del mismo inició el 1º de diciembre del año 2016, concluye la Sala que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad, considerando que la parte tutelante cuenta con medios ordinarios de defensa judicial previstos por el legislador para cuestionar el pliego de condiciones, como es el medio de control de controversias contractuales, previsto en el 141 del C.P.A.C.A, escenario propicio para exponer las circunstancias que alega como irregulares en la acción de tutela de la referencia y, de ser necesario, solicitar medidas cautelares para la protección de sus derechos. Es del caso precisar que aunque las pruebas del plenario no dan cuenta de la adjudicación del contrato ni de la firma e inicio de ejecución del mismo, lo cierto es que en la página Web de la Fiscalía General de la Nación8, frente al trámite contractual objeto de la presente tutela, se informa lo siguiente: 8 http://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-1-163125 Como se observa, allí se reporta el “estado del contrato” como “celebrado”. 4.3. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio ordinario no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate

de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”9. En el presente caso, sin embargo, encuentra la Sala que aunque la parte actora invocó la configuración de un perjuicio irremediable, lo cierto es que las pruebas aportadas al expediente no dan cuenta que la empresa tutelante se encuentre en una situación apremiante que amerite la intervención excepcional por parte del juez de tutela, esto es, que la decisión le esté generando un perjuicio grave e injustificado, así como tampoco dejan ver la causación de un perjuicio inminente que cumpla con los requisitos señalados en el párrafo anterior. Habría que agregar que la parte actora asegura que perjuicio irremediable se configura ante la “…] imposición de condiciones de imposible cumplimiento […]” (fl. 10); en otras palabras, que la sociedad SEGURIDAD ATLAS LTDA. reitera su inconformidad con el pliego de condiciones pero no se refiere a los elementos de necesidad, gravedad y urgencia, propios de los perjuicios de tal naturaleza jurídica, impidiendo que esta Sala pueda advertir la existencia de esos perjuicios. 4.4. Por las anteriores razones, al no cumplir la acción de tutela con los requisitos generales de procedencia como lo es la subsidiariedad, resulta

innecesario revisar los demás argumentos presentados por la actora. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9Sentencia de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 17 de noviembre del 2016, dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, por las razones expuestas en la motivación precedente.

2. NOTIFÍQUESE esta providencia a los interesados por cualquier medio expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ