CE-68001-23-33-000-2016-01442-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control idóneo no fue interpuesto contra el acto particular que resolvió la situación del actor frente al concurso Advierte la Sala que al interponer la tutela, el actor manifestó que no había ejercido ante la jurisdicción el medio ordinario de defensa judicial que tenía a su alcance para controvertir la decisión de la Policía, que lo excluyó de la participación en el concurso para aspirar al grado de subintendente. Lo anterior implica que el medio de control que disponía para cuestionar la legalidad de la decisión caducó por la propia omisión en que incurrió el actor al no haber acudido oportunamente ante la jurisdicción, como lo establece el ordenamiento jurídico para tales casos. Esta circunstancia permite a la Sala concluir que la acción de tutela no supera el estudio adjetivo del requisito de subsidiariedad, pues no fue agotado el mecanismo ordinario de defensa judicial que era procedente contra el acto particular que resolvió su situación frente al concurso. También subraya la Sala, que el hecho de no haber ejercido el medio de control ordinario contra la decisión adoptada por la Policía Nacional deja sin fundamento el posible perjuicio irremediable invocado por el actor para justificar la procedencia de la acción de tutela. La omisión en que incurrió el actor frente a la decisión desfavorable a sus intereses, hace que la tutela no pueda

concederse como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable, pues ya no es posible el ejercicio del medio de control ordinario que exige esta modalidad de amparo, precisamente por haber caducado la acción que tenía a su disposición. Adicionalmente, la Sala no encuentra que la decisión que excluyó al señor Meléndez Sánchez del concurso abierto para el cargo de subintendente haya obedecido a la actuación irregular de la oficina de talento Humano de la Policía Nacional, como lo afirmó en la demanda. En el expediente consta que la convocatoria para el concurso previo al curso de capacitación para ascenso fue adoptada mediante la Directiva Administrativa (…) expedida por el director general de la Policía Nacional (…). En el numeral IV, dicho acto administrativo reguló las instrucciones de coordinación para el trámite del concurso (…). Es claro que el trámite de entrega de la ficha médica y odontológica a la dirección de talento humano era responsabilidad directa del actor, quien luego de la práctica de los exámenes debía estar pendiente del trámite de entrega y radicación ante la citada dependencia, para que luego fueran remitidos al grupo de medicina laboral. Entonces no podía exigirse, como lo pretende el actor, que la oficina de talento humano cumpliera el deber de enviar la documentación a medicina laboral, cuando el interesado no adelantó el trámite inicial que tenía a cargo de llevar la ficha médico y odontológica a dicha oficina. Así, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la tutela por no haberse cumplido el requisito de la subsidiariedad y según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01442-01(AC)

Actor: JORGE LUIS MELÉNDEZ SÁNCHEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Jorge Luis Meléndez Sánchez contra la providencia de 18 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander que declaró improcedente la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Jorge Luis Meléndez Sánchez, promovió acción de tutela contra el Ministerio de Defensa - Policía Nacional por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al ingreso al cargo público y al trabajo.

En consecuencia formuló la siguiente pretensión: «1. Tutelar mi derecho fundamental al trabajo, al debido proceso y de acceso al cargo público, toda vez que esto me acarrea un perjuicio irremediable, atendiendo a que la única vía para ascender dentro de la Policía Nacional, es a través de este concurso de Suboficiales y con la determinación tomada se me restringe mi derecho a participar en el mismo, sin que exista una circunstancia justa atribuible a mi persona, toda vez que dicha gestión no depende de mi voluntad sino de las gestiones internas que deben

adelantar los funcionarios que tienen asignado dicho oficio, así mismo tutelar mi derecho a la igualdad en razón a que el trato dado a mi situación no es exigible a todos los aspirantes, sino que se me atribuye por que (sic) la Oficina encargada de la recolección de los exámenes no los allego (sic) a la Oficina correspondiente, pretendiéndose entonces que yo asuma esa situación». Admitida y notificada la tutela, el accionante presentó memorial donde precisó sus pretensiones y reclamó el amparo de sus derechos al trabajo, al debido proceso y al acceso al cargo público “(…) por haberse negado mi incluso (sic) al concurso previo al curso de capacitación para el ingreso al grado se Subintendente (…)”. (f. 67).

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que se sintetizan así: El actor aseguró que se desempeña como funcionario de la Policía Nacional desde hace aproximadamente 10 años en el rango de patrullero, adscrito a la Unidad de Tránsito y Transporte de la Policía Metropolitana de Bucaramanga.

Indicó que con el fin de obtener un ascenso en el rango que ostenta en la Policía Nacional, participó en la convocatoria adelantada por la institución dentro de la cual el personal a concursar debía someterse a unos procedimientos médicos para establecer la aptitud física, por lo que el 26 de enero de 2016 se le realizaron exámenes odontológicos y de aptitud psicofísica de los cuales sostuvo haber tomado fotocopias de sus resultados.

Señaló que no obstante, el 18 de mayo de 2016 a través de correo electrónico se le informó por parte del Jefe del Área de Medicina Laboral que para esa fecha, la ficha médico odontológica no había sido recibida, razón por la cual la jefe del área de medicina laboral le solicitó que de manera inmediata realizara las gestiones pertinentes para que a través de la Oficina de Talento Humano de su Unidad allegara dicho documento. Afirmó haber concurrido a la Oficina de Talento Humano, donde se le informó que los procedimientos de entrega de fichas médicas se realizan de manera interna, por lo cual, en caso de haberse efectuado dicha valoración, los resultados debían reposar en los archivos de sanidad y serían remitidos a la dependencia competente. Mencionó que mediante correo electrónico recibido el 22 de junio de 2016, el jefe del área de desarrollo humano le informó que la Junta de Evaluación y Calificación de Agentes de la Policía acordó por unanimidad no emitir concepto favorable para que pudiese participar en el concurso al que aspiraba. La decisión obedeció a que, según el organismo, no cumplía lo establecido en el numeral 2, parágrafo 4, del artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000 en virtud del cual debe “tener la aptitud psicofísica de acuerdo con las normas vigentes”, pues fue reportado por el área de medicina laboral como “sin ficha medica (sic) odontológica”. Sostuvo que en virtud de lo informado, el 23 de junio de 2016 envió mensaje por correo electrónico exponiendo los motivos por los cuales se sentía inconforme con la referida decisión, adjuntando copia de sus exámenes y ante

la no respuesta de la entidad reiteró la comunicación el 8 de julio del mismo año sin obtener respuesta. Señaló que presentó acción de tutela pero que la situación que se le definió es distinta y que la entidad accionada ha mantenido su decisión de no permitirle participar en el concurso.

3. Sustento de la vulneración Aseveró que la Junta de Evaluación y Calificación de Agentes de la Policía Nacional, le impidió participar en el concurso previo a la realización y aprobación del curso de capacitación de ascenso al grado de subintendente por cuanto por omisión imputable a un área de la entidad no se le tuvieron en cuenta los exámenes odontológicos realizados, ya que no fueron aportados, los cuales eran requisito para ingresar a dicho concurso, con lo cual se le causó un perjuicio irremediable pues es la única vía para ascender dentro de la Policía

Nacional.

4. Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander mediante auto de 15 de diciembre de 2016, admitió la solicitud de amparo, negó la medida provisional solicitada por el actor y ordenó notificar a las partes, tanto al accionante como al Ministerio de Defensa – Policía Nacional (ff. 56 a 57 vuelto).

5. Argumentos de defensa 5.1 Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional Santander La jefe seccional de sanidad manifestó que el actor promovió otra acción de tutela por hechos similares a los expuestos en esta solicitud de amparo, por lo cual estimó configurada la cosa juzgada porque el asunto ya fue objeto de

debate constitucional. Añadió que el demandante no incluyó hechos diferentes de aquellos descritos en la primera acción y agregó que la controversia está circunscrita al concepto negativo para el concurso previo al curso de capacitación para aspirar al grado de subintendente. Señaló que el actor tiene a su alcance otro mecanismo de defensa a través del cual puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del presunto perjuicio que alega. Explicó que el área de medicina laboral solo puede realizar la valoración de la aptitud sicofísica de los aspirantes cuando cumplan los requisitos exigidos para tales efectos, lo que no ocurrió en el caso del señor Meléndez Sánchez. Consideró que la decisión adoptada por la institución está ajustada al ordenamiento jurídico, dado que el actor no obtuvo el concepto favorable de la Junta de Evaluación y Calificación, por lo cual no fue posible aceptar su participación en el concurso. Por lo anterior solicitó declarar la improcedencia de la acción (ff. 76 a 78).

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, en providencia del 18 de enero de 2017, declaró improcedente el amparo solicitado. Como sustento de esta decisión expresó en resumen lo siguiente: « (…) encuentra la Sala que no se advierte ninguna razón para inaplicar la regla de improcedencia general de la tutela contra actos administrativos, pues el accionante podía acudir a una vía judicial idónea para controvertir la decisión adoptada por la Junta de Evaluación y Clasificación (sic) para Suboficiales de la Institución,

concretamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual tenía la posibilidad de solicitar las medidas cautelares en él previstas (…) (…) si el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. De otra parte se encuentra que a la situación planteada por el señor Meléndez Sánchez como perjuicio irremediable no le es atribuible las características de un perjuicio cierto e inminente que haga necesaria la intervención imperativa del Juez Constitucional, en la medida en que del escrito de la tutela se desprende que el señor Meléndez Sánchez está activo en el servicio en la institución accionada (…)» (ff. 105 a 108).

7. La impugnación El accionante reiteró los argumentos expuestos en la demanda sobre la posible afectación de sus derechos, pues indicó que si bien podía controvertir la decisión mediante la acción ordinaria, esta circunstancia no exime la procedencia de la tutela porque el simple hecho de existir estos mecanismos judiciales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación del fallo del 18 de enero de 2017, presentada por el accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el

fallo adoptado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, con base en los argumentos de impugnación de la parte actora. Para el efecto, en primer lugar habrá de determinarse si en este evento se cumplió el requisito de subsidiariedad en el ejercicio de la acción de tutela, que fue el fundamento de la sentencia impugnada y en el evento en que se supere dicho requisito se procederá al análisis de fondo.

3. Principio de Subsidiariedad La Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

4. Caso concreto El actor pretende la protección de sus derechos fundamentales, los cuales estimó vulnerados con ocasión de la decisión asumida por la Junta de Evaluación y Calificación de Agentes de la Policía Nacional que acordó por unanimidad no emitir concepto favorable para que pudiera participar en el concurso previo al curso de capacitación al que aspiraba.

Según el señor Meléndez Sánchez, la tutela debe prosperar pues aunque podía controvertir la decisión a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o de simple nulidad, la existencia de estos medios judiciales no exime la procedencia de la acción. A partir de los documentos obrantes en el expediente, observa la Sala que el actor interpuso una primera acción de tutela ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga,

Descentralizado de Girón, en busca de subsanar las posibles irregularidades en la notificación de la decisión adoptada por la Policía Nacional (f. 36). En sentencia de agosto tres (3) de 2016, el citado despacho judicial amparó el derecho al debido proceso del actor y ordenó a la institución que practicara la notificación del Acta No. 019 de junio veinte (20) de 2016, que contiene el concepto no favorable emitido para la participación del señor Meléndez Sánchez en el concurso (f. 36). En cumplimiento de la decisión, mediante oficio de agosto cuatro (4) de 2016, el jefe del área de desarrollo humano de la Policía Nacional notificó personalmente la decisión al actor y le suministró fotocopia del respectivo acto administrativo (f. 37). A través de memorial de agosto quince (15) de 2016, el señor Meléndez Sánchez interpuso recurso de reposición en el cual insistió en el hecho de haber cumplido los requisitos para tener derecho a participar en el concurso y reprochó al funcionario, que no identificó, que tenía la función de guardar, custodiar y tener listos los documentos médicos para relacionarlos a su perfil como candidato (ff. 38 a 41). El recurso fue resuelto negativamente por la Junta de Evaluación y Clasificación mediante Acta No. 029-ADEHU-GRUAS-2.25 de agosto veinticinco (25) del mismo año, en la que reiteró que el actor no acreditó tener la aptitud sicofísica, dado que no contaba con la ficha médica y odontológica (ff. 46 a 51). Esta decisión fue notificada al actor por oficio No. S-2016-247776/ADEHUGRUAS-1.10 de septiembre siete (7) de 2016 suscrito por la jefe del área de desarrollo humano de la Policía, que fue recibido por el actor el nueve (9) del mismo mes y año como expresamente lo admitió en la demanda (ff. 1 a 13). Advierte la Sala que al interponer la tutela, el actor manifestó que no había ejercido ante la jurisdicción el medio ordinario de defensa judicial que tenía a su alcance para controvertir la decisión de la Policía, que lo excluyó de la participación en el concurso para aspirar al grado de subintendente. Lo anterior implica que el medio de control que disponía para cuestionar la legalidad de la decisión caducó por la propia omisión en que incurrió el actor al no haber acudido oportunamente ante la jurisdicción, como lo establece el ordenamiento jurídico para tales casos. Esta circunstancia permite a la Sala concluir que la acción de tutela no supera el estudio adjetivo del requisito de subsidiariedad, pues no fue agotado el mecanismo ordinario de defensa judicial que era procedente contra el acto particular que resolvió su situación frente al concurso. También subraya la Sala, que el hecho de no haber ejercido el medio de control ordinario contra la decisión adoptada por la Policía Nacional deja sin fundamento el posible perjuicio irremediable invocado por el actor para justificar la procedencia de la acción de tutela. La omisión en que incurrió el actor frente a la decisión desfavorable a sus intereses, hace que la tutela no pueda concederse como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable, pues ya no es posible el ejercicio del medio de control ordinario que exige esta modalidad de amparo, precisamente por

haber caducado la acción que tenía a su disposición. Adicionalmente, la Sala no encuentra que la decisión que excluyó al señor Meléndez Sánchez del concurso abierto para el cargo de subintendente haya obedecido a la actuación irregular de la oficina de talento Humano de la Policía Nacional, como lo afirmó en la demanda. En el expediente consta que la convocatoria para el concurso previo al curso de capacitación para ascenso fue adoptada mediante la Directiva Administrativa Transitoria No. 003 de enero quince (15) de 2016, expedida por el director general de la Policía Nacional (ff. 15 a 17). En el numeral IV, dicho acto administrativo reguló las instrucciones de coordinación para el trámite del concurso y en el numeral C dispuso lo siguiente: “Los patrulleros interesados en la convocatoria deberán hacer la inscripción con el usuario institucional a través del Portal de Servicios Internos –PSI, así mismo deberán allegar en medio físico a los grupos de Talento Humano el pliego de antecedentes médicos y la ficha medico (sic) odontológica debidamente diligenciada”. (Negrillas fuera del texto) (ff. 15 a 17). Es claro que el trámite de entrega de la ficha médica y odontológica a la dirección de talento humano era responsabilidad directa del actor, quien luego de la práctica de los exámenes debía estar pendiente del trámite de entrega y radicación ante la citada dependencia, para que luego fueran remitidos al grupo de medicina laboral. Entonces no podía exigirse, como lo pretende el actor, que la oficina de talento humano cumpliera el deber de enviar la documentación a medicina laboral,

cuando el interesado no adelantó el trámite inicial que tenía a cargo de llevar la ficha médico y odontológica a dicha oficina. Así, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la tutela por no haberse cumplido el requisito de la subsidiariedad y según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Confírmase la providencia impugnada, esto es la sentencia de 18 de enero de 2017 del Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Jorge Luis Meléndez Sánchez contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado