CE-68001-23-33-000-2017-00084-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, declaró la improcedencia de la acción bajo el argumento de que a través de la misma no es posible reconocer una pensión de vejez. Así mismo, indicó que aunque el actor es una persona de la tercera edad, no está acreditado que se encuentre en un estado de debilidad manifiesta o que no cuente con los recursos económicos necesarios para subsistir. Adicionalmente, consideró que contra la última decisión que negó el reconocimiento de la pensión de vejez y la solicitud de extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado, proceden los recursos de reposición y apelación, pero no existe certeza de que los mismos hayan sido interpuestos, por lo que tampoco es posible realizar un pronunciamiento de fondo. Inconforme con tal decisión, el [actor] la impugnó pues considera que se le debe aplicar el régimen más favorable en materia pensional, que en su caso es el Acuerdo 049 de 1990 que aprobó el Decreto 758 de 1990 y que establece que hay derecho a la pensión por pérdida de la capacidad laboral con 6 años de servicio. Sin embargo, tal y como lo estableció el Tribunal Administrativo de Santander, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza. Lo anterior, por cuanto el actor cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez competente

para que resuelva su inconformidad con las decisiones de Colpensiones que negaron el reconocimiento de su pensión de vejez. Así las cosas, al existir otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual puede acudir el actor, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente y no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la misma, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00084-01(AC)

Actor: ADALID VALENCIA ECHEVERRI

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo del 2 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el

señor Adalid Valencia Echeverri.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Adalid Valencia Echeverri, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el objeto de que se protegieran sus

derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida y al mínimo vital. Estimó vulnerados sus derechos por parte de dichas entidades al negar la solicitud de reconocimiento de su pensión de vejez. En concreto, sus pretensiones fueron las siguientes: “Que los altos magistrados que en su gran mayoría ya casi oscila en mi edad tengan sensibilidad con este humilde hombre que puso todo su esfuerzo, dedicación por la patria colombiana y que en ocasiones estuvo a punto de sucumbir pero gracias a nuestro padre celestial aquí estoy dando la batalla para que el estado colombiano por lo menos a través de los altos magistrados me brinden el amparo de mis derechos constitucionales. Que se ordene a la Policía Nacional atreves (sic) del señor director que me reconozca la pensión de vejez de retiro forzoso acorde al decreto 3135 de 1968 reglado por el decreto 1848 de 1969 teniendo como punto de referencia que soy un adulto mayor que aclama una pronta solución. Si yo cuento con más de 14 años de servicio es factible que los altos magistrados le den un despliegue constitucional a mi caso. O que por consiguiente sea la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones quien deba reconocerme esta pensión y que a mi juicio el Ministerio de Defensa y Colpensiones son entidades del estado colombiano y según el artículo 13 de la Constitución de 1991 el estado es uno solo y el derecho a la igualdad lo cumple una entidad o la otra, no obstante le pido a mi Dios que brinde justicia ya que los artículos 6 y 8 del decreto 2591 de 1991 me dan la posibilidad de presentar la tutela como

mecanismo transitorio ojalá que no se observen la insensatez ni la inmediatez en razón que soy una persona de avanzada edad y en fin los altos magistrados tienen todo en sus manos para amparar mis derechos fundamentales e inclusive pueden optar por ordenarle a Colpensiones aplicar el decreto 1730 del 2015 de avizora y regla el artículo 37 de la ley 100 del 93 sin tener que dar más tropiezos”.1

2. Hechos 1 Folio 9 del expediente.

Del confuso escrito de tutela, se extraen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar dentro del presente asunto: Mediante escrito radicado el 12 de febrero de 2014, el señor Adalid Valencia Echeverri solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. A través de la Resolución GNR 291792 del 21 de agosto de 2014, se reconoció y ordenó el pago de dicha prestación por una sola vez, en cuantía de $1.645.431, con base en 155 semanas de cotización. El actor interpuso los recursos de reposición y apelación en contra de la decisión anterior, la cual fue confirmada mediante Resoluciones GNR 421606 del 10 de diciembre siguiente y VPB 30915 del 8 de abril de 2015. Posteriormente, por medio de Resolución GNR 269951 del 13 de septiembre de 2016 se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y, además, se remitió el contenido de dicho acto administrativo a la Gerencia Nacional de

Doctrina de la Vicepresidencia Jurídica y a la Secretaría General de Colpensiones, para que se pronunciaran respecto de la solicitud de extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado presentada por el señor Valencia Echeverri.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, las autoridades demandadas vulneraron sus derechos al negar su pensión de vejez con base en leyes que no aplicaban a su caso.

Al respecto, aseguró que hace parte del régimen especial estipulado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues prestó sus servicios a las Fuerzas Militares y al INPEC. Agregó que se debieron aplicar las normas estipuladas por el Consejo de Estado, que ha unificado criterios frente a la posibilidad de reconocer la pensión con 5, 10 o 15 años de servicio a quienes no han logrado trabajar 20 años.

4. Trámite de la solicitud de amparo A través de auto del 20 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de tutela y ordenó notificar al ministro de Defensa Nacional, al director de la Policía Nacional y al presidente de Colpensiones.2

5. Argumentos de defensa 5.1.Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 2 Folio 15 del expediente.

La jefe del Área de Prestaciones Sociales de la entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. Al respecto, indicó que la solicitud de amparo tiene como fundamento unas actuaciones de Colpensiones en las cuales no intervino la Policía Nacional, por lo que no puede pronunciarse al respecto. Mencionó que de acuerdo con la hoja de servicios 12280-V del 4 de diciembre de

1992, el actor ingresó a la institución el 17 de julio de 1967 al grado de agente y fue retirado el 15 de diciembre de 1976 mediante Resolución 7678 del mismo año, bajo la causal de retiro “mala conducta comprobada”. Agregó que al señor Valencia Echeverri se le certificaron 14 años, 10 meses y 12 días como tiempo de servicio, en el que se incluyeron tiempos dobles, tiempos en el Ejército Nacional y 3 meses de alta, entre otros. Señaló que no ha recibido solicitud alguna por parte de Colpensiones referente al reconocimiento de un bono pensional en favor del accionante. Explicó que de conformidad con el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la competencia para realizar dicho trámite le corresponde a la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliado el solicitante, quien al final será la encargada de reconocerle la pensión. Afirmó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento pensional, pues la Corte Constitucional sólo ha establecido su procedencia en casos que reflejen un trato injusto a personas que tienen estatus de jubilado y, en consecuencia, tengan derecho al reconocimiento de la pensión de vejez. Resaltó que el actor cuenta con otro mecanismo para solicitar el reconocimiento de la pensión, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a las decisiones que le negaron su petición. Destacó que el señor Valencia Echeverri no aportó prueba alguna que demuestre la vulneración de sus derechos fundamentales.3 Por otra parte, la jefe del Área de Archivo General de la entidad presentó un

escrito adicional4 en el que solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado en el presente asunto, por cuanto ya expidió las certificaciones para bono pensional mediante oficio S-201-018823 DIPON del 23 de enero de 2017. 5.2.Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 3 Folios 22 a 24 del expediente. 4 Folios 29 a 33 del expediente. La gerente nacional de Defensa Judicial de la entidad solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela. Sobre el punto, sostuvo que la inconformidad del actor radica en la negativa sobre el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que el competente para resolver dicho conflicto es el juez ordinario y no el constitucional.5

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor

Adalid Valencia Echeverri. Al respecto, afirmó que lo pretendido por el actor es el reconocimiento de una pensión de vejez, lo cual hace que la solicitud de amparo sea improcedente, pues aunque se trata de una persona de la tercera edad, no está demostrado que se encuentre en un estado de debilidad manifiesta o que no tenga los recursos económicos necesarios para su subsistencia. Explicó que el señor Valencia Echeverri presentó los recursos de reposición y apelación en contra de la decisión que en su momento le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, los cuales fueron resueltos mediante resoluciones del 10 de diciembre de 2014 y 8 de abril de 2015,

respectivamente. Sin embargo, indicó que el 13 de septiembre de 2016 se profirió otro acto administrativo en el cual se le negó el reconocimiento de la pensión de vejez, así como la solicitud de extensión de una sentencia del Consejo de Estado, decisión frente a la cual procedían los recursos de reposición y apelación, sin que se conozca si los mismos fueron interpuestos por el actor, lo que también impide cualquier pronunciamiento por parte del juez de tutela.6

7. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó mediante escrito del 8 de febrero de 2017 en el que indicó: “Dado que el ART 53 de la constitución (sic) me da la posibilidad de escoger la Pension (sic) que mejor me favorezca y que se me aplique el régimen más favorable que puede ser el acuerdo 049 de 1990 que aprobó el decreto 758 de 1990 que en los ARTS 6 y 25 dicen que hay derecho a la pensión por pérdida de capacidad laboral con 6 años de servicio lo que indica que con unas leyes u otras tengo todo el derecho a pensionarme. Y se me paguen las mesadas atrasadas y todo el tiempo que corresponda desde que cumplí el status de pensionado aplicando y dando cumplimiento a las 5 Folios 37 y 38 del expediente. 6 Folios 67 a 70 vuelto del expediente. sentencias del Honorable Consejo de Estado que me favorecen por derecho a la igualdad.

Consúltese el espíritu y la letra y prodúzcase la respectiva resolución o acto administrativo”.7

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte

actora, contra la sentencia emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia mediante el cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Adalid Valencia Echeverri.

3. Del caso concreto El actor, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del

Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida y al mínimo vital. Estimó vulnerados sus derechos por parte de dichas entidades al negar la solicitud de reconocimiento de su pensión de vejez. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, declaró la improcedencia de la acción bajo el argumento de que a través de la misma no es posible reconocer una pensión de vejez. Así mismo, indicó que aunque el actor es una persona de la tercera edad, no está acreditado que se encuentre en un estado de debilidad manifiesta o que no cuente con los recursos económicos necesarios para subsistir. Adicionalmente, consideró que contra la última decisión que negó el reconocimiento de la pensión de vejez y la solicitud de extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado, proceden los recursos de reposición y apelación, pero no

existe certeza de que los mismos hayan sido interpuestos, por lo que tampoco es posible realizar un pronunciamiento de fondo. 7 Folio 77 del expediente. Inconforme con tal decisión, el señor Valencia Echeverri la impugnó pues considera que se le debe aplicar el régimen más favorable en materia pensional, que en su caso es el Acuerdo 049 de 1990 que aprobó el Decreto 758 de 1990 y que establece que hay derecho a la pensión por pérdida de la capacidad laboral con 6 años de servicio. Sin embargo, tal y como lo estableció el Tribunal Administrativo de Santander, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza. Lo anterior, por cuanto el actor cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez competente para que resuelva su inconformidad con las decisiones de Colpensiones que negaron el reconocimiento de su pensión de vejez. Sobre el punto, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló:

“La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede

brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar. De allí se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Así las cosas, al existir otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual puede acudir el actor, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente y no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la misma, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confírmase la sentencia del 2 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Adalid Valencia Echeverri, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta

providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera