CE-68001-23-33-000-2017-00110-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

ACTIVACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS / JUNTA MÉDICO LABORAL /

DESISTIMIENTO DE INCIDENTE DE DESACATO - Rechazado

[E]l señor director de sanidad del Ejército Nacional, en aras de satisfacer el referido fallo y debido a la sanción impuesta en el incidente de desacato, mediante escrito de 1.º de junio de 2018, señala que el actor ya está activo en el sistema de afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares y tiene programada cita de ortopedia para el «01 de junio de 2018 a las 9:00 AM [...] en las instalaciones de [m]edicina laboral de la [d]irección de [s]anidad […] con la probabilidad que el mismo día realice la Junta Médico Laboral […]». Por su parte, el apoderado del tutelante allegó memorial en el que desiste del incidente propuesto bajo las mismas razones esbozadas por la autoridad accionada (ya se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares y tiene programado control médico en la especialidad de ortopedia), ante lo cual debe decirse que si bien es cierto, como se explicó, aquel no cuenta con la facultad expresa para realizar este acto procesal, ello no es óbice para desconocer su dicho ni la intención de informar que el demandado ha cumplido el fallo de 9 de febrero de 2017, lo cual pidió como representante del titular de los derechos constitucionales fundamentales amparados. (…) A partir de los anteriores

prolegómenos, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en proveído de 22 de mayo de 2018 y, en su lugar, se declarará que no ha habido desacato por parte del señor director de sanidad del Ejército Nacional respecto de lo ordenado en la sentencia de 9 de febrero de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00110-01(AC)A

Actor: JOHN JHEINER VILLAREAL REY Demandado: DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 22 de mayo de 20181 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv), con ocasión del incumplimiento del fallo de tutela dictado por esa Corporación el 9 de febrero de 2017. 1 Ff. 28 y 29.

I. ANTECEDENTES El señor John Jheiner Villareal Rey instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho constitucional fundamental a la salud, presuntamente quebrantado por la autoridad indicada en el epígrafe.

Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo de Santander, que por medio de sentencia de 9 de febrero de 2017 (ff. 3 a 6), decidió en lo

pertinente: Primero. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana del accionante JOHN JHEINER VILLAREAL REY […] de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, Segundo. ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSADIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia: i) active al accionante en su sistema de salud para que este pueda ser valorado por las especialidades de medicina general, optometría, psiquiatría, odontología, fonoaudiología y laboratorio clínico, ii) lleve a cabo una Junta médico laboral con el fin de establecer la pérdida de su capacidad laboral, y iii) decida de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación a que haya lugar […]. Tercero. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia adelante las gestiones necesarias, tendientes a garantizar la asistencia del señor JOHN JHEINER VILLAREAL REY a las citas y exámenes médicos programados en la ciudad de Bogotá, para ser valorado por la Junta medico laboral […]. A través de escrito presentado el 15 de marzo de 2018 (ff. 1 y 2), el señor John Jheiner Villareal Rey, a través de apoderado, formuló, ante el Tribunal Administrativo de Santander, incidente de desacato contra las autoridades accionadas, al estimar que la orden de tutela emitida dentro del asunto de la

referencia no se ha acatado en su totalidad, pues no se le han programado «las citas correspondientes para la junta médico laboral».

II. TRÁMITE PROCESAL Por medio de auto de 16 de marzo de 2018 (ff. 8 y 9), el a quo requirió del señor director de sanidad del Ejército Nacional acreditara el acatamiento del fallo de 9 de febrero de 2017, frente a lo cual guardó silencio, por lo que el 17 de abril del presente año2 se abrió formalmente incidente de desacato contra la referida autoridad y se le solicito nuevamente, a través de proveído de 7 de mayo siguiente, informar las acciones adelantadas para dar cumplimiento a la referida decisión (ff. 22 y 23), sin que tampoco se pronunciara.

III. DECISIÓN CONSULTADA 2 Ff. 14 y 15.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de 22 de mayo de 2018 (ff. 28 y 29), declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a un (1) smlmv, al considerar que «[…] ha transcurrido más de un año desde el vencimiento del […] plazo y pese a los plurales requerimientos efectuados […] no ha adelantado las acciones necesarias para cumplir a cabalidad la orden de tutela impartida por es[e] Tribunal».

IV. ACTUACIONES POSTERIORES AL AUTO CONSULTADO El señor director de sanidad del Ejército Nacional, a través de escrito enviado al correo electrónico de la secretaría general de esta Corporación el 1.º de junio de 2018 (ff. 40 a 59), dice que «[…] el 25 de mayo de 2018 se toma contacto con la

oficina del apoderado del accionante al cual se le informa que aparte de estar ACTIVO en el sistema se le ha programado cita de ortopedia para el día 01 de junio de 2018 a las 9:00 AM con la Dra. ELENA LEONOR ARANGO en las instalaciones de [m]edicina laboral de la [d]irección de [s]anidad […] con la probabilidad que el mismo día realice la Junta Médico Laboral […]». Por lo anterior, solicita la inaplicación e inejecución de la sanción impuesta, ya que se han realizado todas las gestiones pertinentes para acatar el fallo de tutela de 9 de febrero de 2017. Por otra parte, el 15 de junio de 2018 el apoderado del tutelante allega memorial en el que desiste del incidente de desacato, «toda vez que ya se procedió a la activación de [su] asistido y le fue programada cita por la especialidad de ortopedia para el día 1 de junio de 2018 a las 9:00 a.m» (f. 62).

V. CONSIDERACIONES 5.1 Cuestión previa. En el asunto sub examine, mediante escrito de 15 de junio de 2018 (f. 62), el apoderado del actor presentó escrito de desistimiento del incidente de desacato que ahora nos ocupa, bajo el entendido de que «[…] ya se procedió a la activación de [su] asistido [en el subsistema de salud de las fuerzas militares] y le fue programada cita por la especialidad de ortopedia para el día 1 de junio de 2018 a las 9:00 a.m», y que «[…] [le] fue comunicado […] que una vez surtida la valoración por ortopedia se[r]á llevad[a] a cabo la junta medico laboral,

para definir su situación […]». En principio, debe decirse que el desistimiento es un acto procesal que implica abandonar el trámite de la acción, recurso o incidente promovido, por lo que si se presenta a través de apoderado, es menester que este cuente con la facultad expresa del interesado para decidir sobre las garantías que se ventilan dentro del respectivo asunto. Sobre el particular, el artículo 77 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en este asunto por remisión de los artículos 4.º3 del Decreto 306 de 19924 y 2.2.3.1.1.35 del Decreto 1069 de 20156, dispone: Salvo estipulación en contrario, el poder para litigar se entiende conferido para solicitar medidas cautelares extraprocesales, pruebas extraprocesales y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de este, solicitar medidas cautelares, interponer recursos ordinarios, de casación y de anulación y realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente las condenas impuestas en aquella. […] El apoderado no podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco recibir, allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante lo haya autorizado de manera expresa. [se subraya]. De lo anterior se colige que, por regla general, al apoderado se le otorgan una serie de facultades tácitas que se derivan del ejercicio del mandato y se entienden conferidas aún sin hacer mención específica de ellas, no obstante, la norma

también prevé algunas que requieren manifestación expresa del poderdante, en especial frente a aquellos actos que impliquen la disposición del derecho en litigio, como es el caso de la facultad de desistir, lo anterior en concordancia con el artículo 315 del Código General del Proceso7. Desde esta perspectiva y una vez revisado el poder conferido por el tutelante al abogado Javier Parra Jiménez (ff. 66 y 67), se observa que no contiene la facultad expresa para desistir, sino únicamente cuenta con las de «recibir, retirar, transigir, sustituir, renunciar, reasumir, conciliar, interponer recursos», por lo que no es dable estudiar su solicitud, por cuanto no cuenta con la capacidad de declinar el trámite incidental incoado por el propio interesado, y en esa medida, habrá de rechazarse. 5.2 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: 3 «De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto». 4 «Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991». 5 «Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el

Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto. […]». 6 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho». 7 «QUIÉNES NO PUEDEN DESISTIR DE LAS PRETENSIONES. No pueden desistir de las pretensiones: […]

2. Los apoderados que no tengan facultad expresa para ello.

[…]». Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo anterior, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y

multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, mediante trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

1. La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo:

De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e

incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.8 5.3 Caso concreto. En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo de Santander ordenó al señor director de sanidad del Ejército Nacional (i) activar al actor en el sistema de salud para que se le puedan efectuar las valoraciones por las especialidades de medicina general, optometría, psiquiatría, odontología, fonoaudiología y laboratorio clínico, (ii) convocar la junta médico-laboral militar con el fin de establecer su pérdida de capacidad laboral, y (iii) decidir de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación a que haya lugar. El accionante, el 15 de marzo de 2018, promovió trámite incidental por desacato, debido a que el señor director de sanidad del Ejército Nacional no le había dado cabal cumplimiento al fallo de tutela, pues no se le han entregado las órdenes médicas necesarias para realizar la junta médicolaboral, motivo por el cual se dio apertura al presente incidente, etapa en la que la mencionada autoridad no se pronunció.

Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander declaró en desacato y sancionó con multa de un (1) smlmv al tutelado, en razón a que no evidenció acatamiento de la sentencia de 9 de febrero de 2017. Ahora bien, el señor director de sanidad del Ejército Nacional, en aras de satisfacer el referido fallo y debido a la sanción impuesta en el incidente de desacato, mediante escrito de 1.º de junio de 2018 (ff. 40 a 59), señala que el actor ya está activo en el sistema de afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares y tiene programada cita de ortopedia para el «01 de junio de 2018 a las 9:00 AM [...] en las instalaciones de [m]edicina laboral de la [d]irección de [s]anidad […] con la probabilidad que el mismo día realice la Junta Médico Laboral […]». Por su parte, el apoderado del tutelante allegó memorial en el que desiste del incidente propuesto bajo las mismas razones esbozadas por la autoridad accionada (ya se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares y tiene programado control médico en la especialidad de ortopedia), ante lo cual debe decirse que si bien es cierto, como se explicó, aquel no cuenta con la facultad expresa para realizar este acto procesal, ello no es óbice para desconocer su dicho ni la intención de informar que el demandado ha cumplido el fallo de 9 de febrero de 2017, lo cual pidió como representante del titular de los derechos constitucionales fundamentales amparados.

Asimismo, de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que, en efecto, el tutelante se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares, le fue programada cita de ortopedia para el 1.º de junio de 2018 a las 9:00 a. m., y que según lo afirmado por el director de sanidad del Ejército Nacional en oficio 20173390683511 de 28 de abril de 2017, una vez cargado este dictamen en las respectivas bases de datos, puede «continuar con el proceso de [j]unta [mé]dica laboral» (f. 44 vuelto). 8 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. En este orden de ideas, cabe anotar que aunque el legislador haya previsto sanciones para las autoridades que incumplan una orden de tutela, precisamente por tratarse de derechos constitucionales fundamentales su aplicación debe ser proporcional y necesaria, por lo que en el caso sub judice no hay lugar a su imposición, puesto que en la hora actual se adelantan los trámites para satisfacer las órdenes de tutela, que valga decir, así acepta el interesado por medio de su abogado. Sin embargo, es menester advertir al tutelado que lo anotado en líneas anteriores no lo sustrae de obedecer en su totalidad el fallo que amparó los derechos constitucionales fundamentales del actor, pues es su obligación agotar todos los trámites para su cabal cumplimiento. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en proveído de 22 de mayo de 2018 y, en su lugar, se declarará que no ha habido desacato por parte del señor director de

sanidad del Ejército Nacional respecto de lo ordenado en la sentencia de 9 de febrero de 2017. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE: 1.º Recházase la solicitud de desistimiento del incidente de desacato propuesto por el apoderado judicial del actor, en atención a lo anotado en las consideraciones. 2.º Revócase el auto de 22 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y le impuso una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 3.º Declarar que no hay lugar a imponer sanción al señor director de sanidad del Ejército Nacional por desacato a lo ordenado en la sentencia de 9 de febrero de 2017, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones. 4.º En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS