CE-68001-23-33-000-2017-00161-01(AC)-2017

CONCURSO DE MÉRITOS DE LA RAMA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Inexistencia de condición de debilidad manifiesta / DESVINCULACIÓN DE

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD POR IMPLEMENTACIÓN DE

CARGOS DE CARRERA / INTEGRANTE DE LISTA DE ELEGIBLES - Derecho preferente

[S]e evidencia que la decisión que adopte la autoridad judicial accionada de desvincular a la actora del cargo que desempeña en provisionalidad obedecerá a la implementación de los cargos de carrera que fueron llevados a concurso, por lo que no podrá reprocharse ese proceder, toda vez que priman los derechos de las personas que demostraron durante el concurso de méritos tener las cualidades y aptitudes necesarias para desempeñar un cargo. Por otra parte, se resalta que en el caso concreto como la actora está inscrita en carrera en el cargo de Escribiente Nominado del Tribunal Administrativo de Santander, tiene la opción de regresar a éste, por tanto no puede decirse que se encuentre en una condición de debilidad manifiesta que le impida desempeñarse en su cotidianeidad (…) vale precisar que en el evento de que la señora [P.S] no estuviera en un cargo de carrera, el amparo solicitado tampoco procedería en razón a que (…) no hay más plazas y la persona que la reemplace será la que ganó el concurso de méritos y por tanto, quien tendrá un derecho preferente respecto del que no participó en el mismo o no quedó en el registro de elegibilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia la procedencia de la acción de tutela en los casos de estabilidad laboral reforzada y su relación con el nombramiento en provisionalidad, al respecto ver las sentencias SU-917 de 2010, SU-446 de 2011, T-326 de 2014, entre otras de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00161-01(AC)

Actor: NELLY PEÑA SILVA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - SALA

ADMINISTRATIVA Y OTRO OBJETO DE LA DECISION La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionada contra el fallo del 23 de febrero de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander amparó los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna, a la igualdad y la protección especial de la estabilidad laboral reforzada en su condición de prepensionada de la señora Nelly Peña Silva.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 9 de febrero de 20171, la señora Nelly Peña Silva, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra del Consejo

Superior de la Judicatura – Sala Administrativa de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna, a la igualdad y “la protección especial de la estabilidad laboral reforzada en mi condición de prepensionada”. Las citadas garantías las consideró vulneradas con ocasión del Acuerdo No. CSJSAA17-3229 del 28 de enero de 2017 “por medio del cual se formula ante el Juzgado Quinto del Circuito Administrativo de Bucaramanga la lista de elegibles para proveer el cargo Profesional Universitario Juzgados Administrativos, Grado 16” dentro del concurso de méritos para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los distritos Judiciales de Bucaramanga y San Gil, cargo que desempeña en provisionalidad la actora, a la fecha de presentación de la tutela. A título de amparo constitucional, la accionante solicitó lo siguiente: “…1. Señores Magistrados por considerar amenazados mis derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna, a la igualdad y la protección especial de la estabilidad laboral reforzada por tener mi condición de prepensionada, solicito se tutelen mis derechos fundamentales de manera inmediata y se conserve a la suscrita, la calidad de 1 Según acta individual de reparto del Tribunal Administrativo de Santander, visible a folio 87 del expediente. servidora pública y no se provea el cargo de Profesional Universitario grado 16 del Juzgado Quinto Administrativo de Santander (sic) por ser persona de

especial protección por la condición de prepensionada, además incluirme dentro del grupo de empleados con estabilidad laboral reforzada por preprensionada, dada mi edad de 55 años y 8 meses de edad.

2. Que el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga se abstenga de proveer el cargo de Profesional grado 16, cargo que actualmente ocupo, dada

(sic) el fuero de estabilidad laboral reforzada por prepensionada de que gozo actualmente, hasta cuando se cumpla esta condición.

3. En su defecto, si se realice (sic) el nombramiento en carrera del cargo que hoy ostento, sea tenido en cuenta y sea nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario grado 16 que aún no fueron convocados y a la fecha se encuentran vacantes en otros Despachos Judiciales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o en uno de mayor jerarquía hasta cuando cumpla los requisitos para la pensión de vejez y sea incluida en nómina de pensionados; evitándose de esta manera que en efecto se vulneren irremediablemente los derechos fundamentales invocados y garantizando el respeto de los mismos”2.

Como sustento de la petición de amparo, indicó que reúne los requisitos de persona en condiciones de pre pensionada, en razón a que le faltan menos de tres años para acceder a la pensión y no cuenta con más ingresos “ya que la ley no permite para mi cargo realizar actividad adicional y los recursos producto de mi labor han sido invertidos en salvaguardar mi salud”. Sostuvo que “…si bien es cierto estoy inscrita en carrera administrativa, como escribiente nominado del H. Tribunal Administrativo de Santander, también es

cierto que por mis méritos esta Corporación y los Juzgados Administrativos han tenido en cuenta mi nombre para los diferentes ascensos, pues en justicia y equidad, la mayor parte de mi vida la he dejado en la Rama Judicial y además me he capacitado y profesionalizado para ello (acredito los estudios), además tengo el derecho a incrementar las cotizaciones y así acceder a una pensión digna, (se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social) como se observa en el extracto reciente y según proyección sería de la suma de $689.455, pues que no es lo mismo cotizar como escribiente nominado que como 2 Folio 3 del expediente. profesional universitario grado 16. (…) Diferencia que es de relevancia frente al cubrimiento de las diferentes terapias, medicamentos y demás que debo asumir en razón de las múltiples afecciones que padezco y que no se encuentran contemplados en el plan obligatorio de salud. Es importante resaltar que en la actualidad no cuento con otro tipo de ingresos que contribuyan a cubrir mis necesidades básicas y las de mi familia”. Afirmó que “al nombrar y posesionar en el cargo de profesional universitario grado 16 cargo que ocupo en provisionalidad, tendría que regresar al cargo de escribiente lo que trae como consecuencia el desmejoramiento de mis condiciones de dignidad humana por todo lo expuesto, además no sería de justicia cuando se (sic) he laborado casi los 30 años al servicio de la rama judicial y aún más se está castigando el ser buen empleado y funcionario”. Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 2014, estableció la

procedencia del reintegro a los provisionales que se encontraran próximos a pensionarse. Agregó que los funcionarios públicos que se desempeñan en provisionalidad en cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo que constituye una garantía mínima derivada entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes a efectos de la decisión que se ha de adoptar:  La actora nació el 26 de mayo de 1961, por lo que cuenta con 55 años y 8 meses de edad.  Se vinculó laboralmente a la Rama Judicial desde febrero de 1988. El 2 de noviembre de 2000 fue nombrada en propiedad como escribiente nominada del

Tribunal Administrativo de Santander y fue inscrita en carrera judicial en ese cargo; una vez obtuvo el título de abogada fue ascendida a diferentes cargos, como auxiliar judicial, oficial mayor, secretaria de despacho judicial, profesional universitario grado 16 y juez de la República en el área contenciosa administrativa.  Desde el 1º de diciembre de 2015 se desempeña en como profesional universitario grado 16 del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga.  Su salud se ha visto menguada y deteriorada, pues ha desarrollado cáncer de seno, artrosis, hipotiroidismo, fibromialgia, deficiencias en la voz y problemas de audición en tratamiento aún, según su historia clínica, por lo que se ha visto

obligada a asumir cuantiosos gastos para poder vivir dignamente y bajo condiciones de una sana vida.  Tiene una hija estudiante en educación superior de la Universidad UNAB, que no ha terminado su carrera, situación que también se vería afectada.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 9 de febrero de 20173, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Santander, (i) admitió la demanda de tutela; (ii) negó la medida provisional, por cuanto no se encontró que ésta fuera la idónea para la protección de sus derechos fundamentales; y, (iii) ordenó la notificación del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santander y del Consejo Superior de la JudicaturaSala Administrativa – Seccional Santander.

Se vinculó a las señoras Kristel Pierina Ariza Pachón y Claudia Ximena Ardila Pérez, terceras interesadas en los resultados del proceso, toda vez que integran la lista de elegibles conformada para el cargo de Profesional Universitario grado 16 del Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga. 3.2. Contestaciones 3 Folio 88 del expediente. 3.2.1. La Juez Quinta Administrativa del Circuito de Bucaramanga, mediante escrito con radicado del 20 de febrero de 20174, solicitó que se negara el amparo deprecado. Manifestó que las personas próximas a pensionarse en el marco del retén social, no tienen un derecho de permanencia indefinida respecto del cargo que ocupan en provisionalidad, en tanto, es claro que el mismo debe ser provisto mediante concurso de méritos, en desarrollo de los mandatos contenidos en el artículo 13

de la Carta Política. Sostuvo que del material probatorio aportado, como de lo afirmado en el escrito de tutela, puede concluirse que la actora cuenta con vinculación en propiedad en el cargo de escribiente nominado, cargo respecto del cual ostenta actualmente derechos de carrera administrativa; en consecuencia, se considera que pese a reunir las condiciones de prepensionada, no se observa que sus derechos fundamentales invocados estén siendo amenazados o conculcados al ser emitida la lita de elegibles proferida por la Sala Administrativo del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander. En el caso particular, a pesar de que la actora señala que la contraprestación recibida por parte de la Rama Judicial es su única fuente de ingresos, no puede dejarse de lado que al ostentar un cargo de carrera como escribiente nominado, sus ingresos no van a desparecer, aunque si bien, pueden disminuir, como argumentó la tutelante, por esa sola circunstancia no puede inferirse indefectiblemente una afectación a sus necesidades básicas y no es posible hablar de la existencia de una violación al mínimo vital como perjuicio irremediable que deba se conjurado a través de la acción constitucional. Por otra parte, precisó que no son admisibles los argumentos planteados sobre los gastos que asume en materia de salud, toda vez que se observa que la actora cuenta con una EPS que debe cubrir sus necesidades de salud legalmente establecidas. Así mismo puede inferirse que el derecho al trabajo cuya protección invoca, tampoco se ve afectado, por tanto, al no evidenciarse que las prerrogativas que ostenta la señora Peña Silva al retornar al cargo de carrera que tiene esté

siendo vulnerado o amenazado, por el contrario seguiría la continuidad del vínculo laboral con la Rama Judicial, ocupando un cargo público y desarrollando las 4 Folios 95 a 97 del expediente. funciones propias del mismo, por las cuales va a obtener una contraprestación, característica éstas que hacen parte del derecho al trabajo y que determinan la existencia de una relación laboral. Por último, indicó que si bien se demostró la calidad de prepensionada, no se hace evidente la necesidad de adoptar medidas de diferenciación positiva a su favor, en virtud precisamente de la existencia de un cargo en propiedad al interior de la Rama Judicial, con el cual puede continuar con sus expectativas de acceder al derecho pensional, pues la actora cuenta con un cargo en propiedad, el cual significa una fuente de ingresos, por lo que no es posible pregonar en su caso las circunstancias de agencia y necesidad que habiliten acudir a mecanismos de ponderación para efectos de lograr su permanencia en el cargo que ocupa y que fue ofertado en concurso de méritos. 3.2.2. La Directora del Consejo Superior De la Judicatura Unidad de Administración de Carrera Judicial, en escrito del 14 de febrero de 20175, solicitó la desvinculación de la entidad y que se negará por improcedente la prosperidad de la presente acción, por cuanto no existe vulneración de derechos fundamentales de la actora. Afirmó que “…al encontrarse la accionante nombrada en provisionalidad, la estabilidad en el cargo que desempeñaba depende de la provisión del mismo por quien obtuvo el derecho en desarrollo del concurso de méritos y/o – traslado del funcionario, situación de la cual tenía conocimiento la accionante desde el

momento de su posesión en provisionalidad en un cargo de carrera y como sucedió en el presente caso, donde el Consejo Seccional de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo en uso de las atribuciones a ellos conferidas, decidieron enviar las listas para realizar el nombramiento de la persona que se encuentra en primer lugar de la lista de elegibles, (caso que no ha sucedido aun), en tanto que la competencia para dirigir el concurso de méritos y realizar los traslados radica en el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el ente nominador que para el caso es el referido Juzgado Quinto Administrativo”. Indicó que la especial protección denominada retén social fue reglamentada por el Gobierno Nacional en proceso de modernización de las entidades que integran la Rama Ejecutiva del poder público mediante la Ley 790 de 2002; situación fáctica y 5 Folios 100ª 104 del expediente. jurídica diferente al caso que nos ocupa, puesto que en el presente se trata de cargo correspondientes a la Rama Judicial, que no se encuentran en un proceso de modernización o reestructuración, sino en el desarrollo normal de su provisión por los mecanismos legalmente provistos. Por tanto, la actora no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados, ya que el retiro del servicio no obedece a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual labora. 3.2.3 Las señoras Kristel Perina Ariza Pacho y Claudia Ximena Ardila Pérez, a pesar de que fueron debidamente notificadas6, guardaron silencio. 3.3. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Santander en fallo del 23 de febrero de 2017, dispuso lo siguiente: “…PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional de los derechos fundamentales a (sic) al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna, a la igualdad y la protección especial de la estabilidad laboral reforzada en su condición de prepensionada de la accionante NELLY PEÑA SILVA, conforme lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander – Sala Administrativa que, en el evento de proveerse el cargo de Profesional Universitario 16 del Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga con la persona que ocupó el primer lugar en la respectiva lista de elegibles, dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la provisión, gestione y reubique a la señora Nelly Peña Silva en una de las plazas que no sean provistas de

manera inmediata mediante el sistema de carrera y continúen ocupadas bajo la figura de la provisionalidad, siempre que con ello no se afecten los derechos de otro provisional que se encuentre en igual o peor situación de vulnerabilidad que la reflejada por aquella. En todo caso, deberán adoptar cualquier otra medida de diferenciación positiva que favorezca su estabilidad laboral frente a la de los restantes provisionales no vulnerables. 6 Folios 89, 90 y 91 del expediente.

TERCERO: SE NIEGA la tutela frente a la Juez Quinta Administrativa de

Bucaramanga. (…)” El juez constitucional de primera instancia, fundamentó su decisión teniendo en

cuenta que la actora se encuentra en una situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta debido a que “… (i) se encuentra en tratamiento continuo, tanto particular como por su EPS, en razón a sus padecimientos de salud y (ii) ostenta la condición de prepensionada, circunstancias que, analizadas a la luz de los artículos Arts. 13 y 46 de la Constitución Política la hace sujeto de especial protección constitucional y merecedora de un trato preferente, frente a los demás empleados provisionales de los que no se predica dicha vulnerabilidad”. Aclaró que si bien la actora es titular de un cargo en propiedad dentro de la Rama Judicial, le asiste razón al afirmar que el retornar al mismo representa una desmejora significativa de su asignación mensual, único ingreso con que cuenta, lo cual repercutiría en la pensión que está próxima a reconocérsele, por lo que en efecto su derecho fundamental al mínimo vital se vería afectado. Por su parte el Magistrado Iván Mauricio Mendoza Saavedra, integrante de la Sala de Decisión del Tribunal salvó el voto7 para señalar que la actora “…no está incursa en ese desamparo, puesto que, ocupa en propiedad el cargo de escribiente de Tribunal que le otorga la obtención de un salario, y por ende, su mínimo vital no está en vilo”. 3.4. Impugnación El Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander del Consejo Superior de la Judicatura, impugnó la decisión de primera instancia, para que se revocara y en su lugar se nieguen la presente acción por ser improcedente. En primer lugar, adujo que la orden dada por el Tribunal “resulta imposible de

cumplir, debido a que la Sala Administrativa de Consejo Seccional de la Judicatura NO TIENE POTESTAD NOMINADORA son únicamente para los cargos que la conforman (…) por lo anterior y en razón a que el cargo que ostenta actualmente 7 Folios 114 y 114 reverso del expediente. la señora NELLY PEÑA SILVA pertenece al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, es la autoridad nominadora de dicho Despacho a quien le competería eventualmente realizar el nombramiento ordenado”. En segundo lugar, precisó que no existe vulneración al mínimo vital de la actora, toda vez que se encuentra nombrada en propiedad dentro de la Rama Judicial en el cargo de escribiente de Tribunal y “…no demostró de manera suficiente, rigurosa y contundente, que la desmejora en el salario que ostenta en el cargo que ocupa en provisionalidad, respecto de que recibiría en el cargo que posee en propiedad, a pesar de ser una suma financiera razonable para asumir las necesidades básicas suyas y de su familia, éstas no pudieran ser satisfechas con dicha suma”. Por último, afirmó que de las pruebas allegadas al proceso no se evidencia que la desmejora salarial constituya una situación crítica, y que el salario que devengaría al regresar a su cargo en propiedad le impida solventar sus gastos a tal punto que afecten su mínimo vital y el de su familia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander del Consejo Superior de la Judicatura en contra del fallo de tutela de primera instancia dictado por el Tribunal

Administrativo de Santander, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de amparo Corresponde determinar si se confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que amparó la solicitud de la actora, para lo cual se resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales de la actora al ser retirada del empleo que desempeña en provisionalidad para proveer el cargo con una persona de

carrera de conformidad con la lista de elegibles?

1. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) generalidades de la acción de tutela; (ii) procedencia de la tutela en los casos de estabilidad laboral reforzada; y, (iii) análisis del caso en concreto. 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental,

salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 3.2. De la procedencia de la acción de tutela en los casos de estabilidad laboral reforzada. La Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar la protección de la cual gozan las personas en situaciones particulares de protección, por su condición vulnerable. Al respecto, ha dicho: “De acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado debe proteger especialmente a las personas que se encuentren en debilidad manifiesta con motivo de su condición económica, física o mental. En concordancia con este mandato constitucional, el artículo 47 Superior establece que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. Por su parte, el artículo 54 de la Carta dispone el deber del Estado de garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. (…) La Corte Constitucional, con base en las normas citadas precedentemente, ha señalado que las personas con limitaciones físicas, sensoriales o síquicas tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la prerrogativa de permanecer en el empleo y de gozar de cierta seguridad de continuidad, mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación8, siendo una de sus mayores implicaciones la inversión de la carga de la prueba, de suerte que se constituye una presunción de discriminación sobre todos los actos que tengan por finalidad desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores con alguna

discapacidad, al punto que corresponde al empleador desvirtuar la presunción y demostrar que tales actuaciones atienden a una causal objetiva”9. En relación con la afectación física de una persona la Corte Constitucional ha sostenido: “La especial protección laboral de las personas discapacitadas, en el ámbito positivo y negativo, ocurre cuando quiera que la imposibilidad de acceder al mercado laboral o la exclusión del mismo se produzcan como consecuencia de su estado de debilidad manifiesta, por cuanto la protección se dirige a evitar precisamente que ellos sean objeto de discriminación con ocasión de sus limitaciones. Ahora bien, resulta necesario destacar que, para la Corte, están amparados por la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no solamente aquellas personas que tienen la condición de discapacitados, de acuerdo con la calificación efectuada por los organismos competentes, sino también, quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, ya sea por acaecimiento de un evento que afecta su salud, o de una limitación física, sin importar si ésta tiene el carácter de accidente, enfermedad profesional, o enfermedad común, ni si es de carácter transitorio o permanente. No obstante lo anterior, aun cuando la situación de los trabajadores calificados como discapacitados es distinta a la de aquellos que padecen una afectación significativa de su salud pero aún no han sido objeto de calificación por los 8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 9 Cfr. Sentencias T-427 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-441 de 1993, M.P. José Gregorio

Hernández Galindo. organismos establecidos para el efecto, la Corte ha sostenido que en ambos casos existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral. (Subraya la Sala)10”. 3.3. Los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de familia; (ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas con discapacidad. La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, situación que representa un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo, o que pese a concursar no superaron las etapas clasificatorias o en últimas no quedaron en lista de elegibles luego de las correspondientes fases. Ahora, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, como los grupos poblacionales antes descritos, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. No obstante, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, precisó algunas medidas en aras a no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad y de especial protección, al advertir que:

“Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación11, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación12. En consecuencia, la 10 Sentencia T-019 de 2011.M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. 12 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005;T-1117 de 2005;T-245 de 2007;T-887 de 2007;T-010 de 2008;T-437 de 2008; T-087 de terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 3.4. Análisis del caso en concreto La señora Nelly Peña Silva, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Seccional de Santander para la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad

social, a la vida digna, a la igualdad y la protección especial de la estabilidad laboral reforzada en su condición de prepensionada, con ocasión del Acuerdo No. CSJSAA17-3229 del 28 de enero de 2017 que formula la lista de elegibles para proveer el cargo Profesional Universitario Juzgados Administrativos, Grado 16, cargo que desempeña en provisionalidad, a la fecha de presentación de la tutela. En primera instancia, el Tribunal amparó los derechos fundamentales invocados por la actora, al estimar que su situación es de vulnerabilidad y debilidad manifiesta debido a que tiene una un tratamiento continuo, tanto particular como por su EPS, en razón a sus padecimientos de salud y (ii) ostenta la condición de prepensionada. Por su parte el Consejo Superior de la Judicatura, Seccional Santander en su escrito de impugnación, adujo la imposibilidad de cumplir con el fallo por no ser la entidad nominadora, además de señalar que no hay vulneración de los derechos fundamentales de la actora, toda vez que ésta cuenta con un cargo en propiedad como escribiente nominado del Tribunal, lo que evidencia que si bien hay una desmejora salarial, no const