CE-68001-23-33-000-2017-00225-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN / AUSENCIA DE RESPUESTA DE FONDO A LO SOLICITADO Luego de comparar lo solicitado por [la accionante] en la solicitud del 24 de enero de 2017, con el oficio suscrito por la Auditoría General de la República, la Sala concluye que sí hubo respuesta clara, de fondo, congruente y consecuente con lo solicitado. Se repite, la Auditoría General de la República le puso de presente a la demandante las razones por las que no le pagó la bonificación por servicios y por las que se liquidaron las vacaciones con corte al 28 de octubre de 2016, es decir, le explicó los considerandos de los actos administrativos que resolvieron sobre la bonificación por servicios y pago de vacaciones. En ese contexto, se ve acertada la decisión del a quo, en cuanto concluyó que no se vulneró el derecho fundamental de petición de [la accionante], pues es claro que la entidad demandada resolvió de fondo la solicitud presentada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO(E)

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00225-01(AC)

Actor: MARÍA MARGARITA BUENO GONZÁLEZ Demandado: AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Sala decide la impugnación formulada por María Margarita Bueno González, contra la sentencia del 6 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones María Margarita Bueno González pidió la protección del derecho fundamental de petición, que estimó vulnerado por la Auditoría General de la República. En consecuencia, solicitó que se ordene a la entidad demandada que conteste de fondo la petición presentada.

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información: Que María Margarita Bueno González trabajó en la Auditoría General de la República y que, del 12 de enero de 2012 al 17 de enero de 2016, estuvo en comisión de servicios en la Contraloría Municipal de Floridablanca, Santander.

Que a la señora Bueno González le fue reconocida una bonificación de servicios en la que no se incluyó el tiempo que la funcionaria estuvo en comisión de servicios. Que por lo anterior, María Margarita Bueno González presentó diferentes peticiones ante la Auditoría General de la República, peticiones que fueron condensadas en una sola que se presentó el 24 de enero de 20171, en la que expuso las siguientes pretensiones, que se trascriben textualmente:

1. Se consigne(n) la(s) decisión(es) de la administración en acto(s) administrativo(s) (sic) por el funcionario competente notificables personalmente, con el fin de poder agotar vía gubernativa y los demás derechos que otorga la ley para hacer valer y defender ante las (sic) administración los derechos que se consideran presuntamente vulnerados.

2. Se me permita conocer la justificación jurídica del no pago de la bonificación por servicios prestados con fecha de corte 28 de octubre

del 2016, (Considerandos del Acto Administrativo).

3. Se me permita conocer el acto administrativo justificado de liquidación de mis vacaciones con corte a 28 de octubre del 2016, identificando cuanto corresponde al tiempo acumulado y cuanto corresponde al tiempo adelantado, u (sic) situación diferente? (sic); para efectos de claridad ante posible tramite de conciliación por vía de procuraduría general de la nación, si fuere necesario2.

Que la Auditoría General de la República contestó la petición, pero no respondió de manera clara ni de fondo sobre el asunto.

3. Argumentos de la Tutela María Margarita Bueno González argumenta que el derecho de petición se ve vulnerado, pues, si bien la Auditoría General de la República respondió la solicitud del 24 de enero de 2017, la respuesta no fue completa, pues se limitó a negar las peticiones y no aportó ningún documento que soporte la legalidad de pagar una bonificación por servicios y unas vacaciones sin tener en cuenta el tiempo total de trabajo del servidor público.

Que, además, a pesar de haber solicitado una certificación laboral, esta no fue entregada de manera completa y actualizada. 1 Folios 11 a 13. 2 Folio 13.

4. Intervenciones El director de la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República3 solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela, porque, según dice, no se violó el derecho fundamental de petición de María Margarita Bueno González.

Explicó que la respuesta a la solicitud del 24 de enero de 2017 fue oportuna y que, si bien no se accedió a todas las solicitudes de la demandante, pues no tiene derecho a que se le concedan, sí se le explicó el porqué de la negativa y se

sustentó la respuesta con los hechos probados y la normativa aplicable al caso.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 6 de marzo de 20174, denegó el amparo solicitado. Para el efecto, argumentó lo siguiente: Que, después de analizar la solicitud de María Margarita Bueno González y la respuesta emitida por la entidad demandada, encontró que la Auditoría General de la República sí contestó de manera clara y de fondo la petición del 24 de enero de 2017, pues se pronunció respecto de cada uno de los puntos planteados y respaldó la respuesta con normativa y documentos que certificaban el actuar de la auditoría.

Que, si bien la respuesta no es favorable a lo solicitado por la actora, sí se resolvió de fondo lo planteado en la petición presentada.

6. Impugnación María Margarita Bueno González impugnó5 la sentencia del 6 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y dijo que el pronunciamiento del tribunal no corresponde a los hechos y antecedentes que motivaron la solicitud de amparo, pues la respuesta emitida por la entidad no resuelve de fondo y de manera clara la solicitud presentada.

Que el tribunal desconoció que no se entregó el acto administrativo por medio del que se haya negado o aprobado la acumulación de tiempo de servicios, ni el acto por el que se haya liquidado el tiempo de vacaciones. Que el a quo se confundió al entender que se esperaba una respuesta favorable, pues, según dice, lo que quiere conocer son los actos administrativo por medio de los que se liquidaron las vacaciones y se reconoció la bonificación de servicios, pues dado el caso que en dichos actos no satisfagan sus expectativas, podrá

3 Folios 42 a 44. 4 Folios 75 a 78. 5 Folios 81 a 83. interponer los recursos necesarios, sin tener que acudir a la tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico La Sala deberá determinar si el fallo de primera instancia se ajustó a derecho al estimar que la Auditoría General de la República no vulneró el derecho de petición de la actora, porque respondió de fondo la solicitud presentada el 24 de enero de

2017. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala estudiará los siguientes ítems: la acción de tutela y el derecho fundamental de petición, y el caso concreto.

2. De la acción de tutela y el derecho fundamental de petición6

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. El artículo 23 de la Constitución Política prevé que el derecho de petición es fundamental y faculta a toda persona para presentar solicitudes respetuosas ante

las autoridades y a obtener una respuesta oportuna, clara, precisa, de fondo y congruente con lo solicitado. El derecho a recibir una respuesta de fondo implica que la autoridad que recibió la solicitud, según su competencia, se pronuncie completa y detalladamente sobre todos los asuntos expuestos por el solicitante. La autoridad cuestionada no puede responder con evasivas o con razones que no guarden relación con los temas planteados en la solicitud. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el derecho de petición «no se satisface con una respuesta meramente formal, sino que es necesaria una verdadera resolución acerca de lo planteado, de modo que se defina de fondo el asunto sometido a consideración de la autoridad, desde luego sobre la base de que ella sea competente. Pero además debe distinguirse entre el derecho que 6 La Sala estima pertinente anotar que la Ley 1755 de 2015 —vigente a partir del pasado 30 de junio— reguló lo concerniente al derecho fundamental de petición y sustituyó el título II de la Ley 1437 de 2011 (artículos 13 a 33), que, mediante sentencia C-858 de 2011, declaró inexequible la Corte Constitucional. tiene el peticionario a la respuesta, en virtud de la garantía constitucional, y el desarrollo interno que, en las dependencias de la Administración, tenga el curso de la petición formulada. En efecto, si la petición busca que la autoridad actúe en el ámbito de sus atribuciones o deberes, cumple su función obrando de inmediato, pero eso no la libera de su obligación de informar al peticionario sobre lo actuado y acerca de los resultados de la actividad emprendida»7.

El derecho de petición, en concreto, comprende los siguientes elementos: (i) la posibilidad de formular solicitudes respetuosas ante las autoridades públicas o los particulares, según sea el caso; (ii) la garantía de que se entregue respuesta oportuna, es decir, en las oportunidades que prevé el ordenamiento jurídico; (iii) la respuesta de fondo o contestación material, esto es, la decisión que, en el ámbito de su competencia, debe entregar el destinatario de la petición, sin importar que la decisión sea o no favorable al solicitante; (iv) la comunicación oportuna de lo decidido, y (v) la falta de competencia para pronunciarse sobre la totalidad o parte de la petición presentada no significa que el destinatario quede exento de pronunciarse. El desconocimiento de cualquiera de esos elementos trae como consecuencia la vulneración del derecho de petición.

3. Del caso concreto Le corresponde a la Sala determinar si la Auditoría General de la República vulneró el derecho fundamental de petición de María Margarita Bueno González.

Para el efecto, deberá verificar cual fue la petición realizada por la demandante, si se dio respuesta a la solicitud presentada y si la respuesta se puso en conocimiento de la actora. María Margarita Bueno González pidió la protección del derecho fundamental de petición, que estimó vulnerado por la Auditoría General de la República, toda vez que, según dice, no se pronunció de manera clara y de fondo sobre la petición del 24 de enero de 2017, relacionada con el reconocimiento y pago de la bonificación por prestación de servicios y prima de vacaciones, teniendo en cuenta el tiempo en el que la actora estuvo en comisión de servicios en la Contraloría Municipal de

Floridablanca. En la sentencia impugnada, el a quo negó la protección del derecho fundamental de petición, porque la Auditoría General de la República demostró que, en la respuesta a la solicitud presentada por la señora Bueno González, se pronunció de fondo a lo solicitado. Además, porque, si bien la respuesta no fue favorable a la solicitud de la actora, la entidad apoyó la respuesta en documentos y normativaaplicable al caso. María Margarita Bueno González, en la petición del 24 de enero de 20178, solicitó: 7 Sentencia T-178-00, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 8 Folios 11 a 13.

1. Se consigne(n) la(s) decisión(es) de la administración en acto(s) administrativo(s) (sic) por el funcionario competente notificables personalmente, con el fin de poder agotar vía gubernativa y los demás derechos que otorga la ley para hacer valer y defender ante las (sic) administración los derechos que se consideran presuntamente vulnerados.

2. Se me permita conocer la justificación jurídica del no pago de la bonificación por servicios prestados con fecha de corte 28 de octubre del 2016, (Considerandos del Acto Administrativo).

3. Se me permita conocer el acto administrativo justificado de liquidación de mis vacaciones con corte a 28 de octubre del 2016, identificando cuanto corresponde al tiempo acumulado y cuanto corresponde al tiempo adelantado, u (sic) situación diferente? (sic); para efectos de claridad ante posible tramite de conciliación por vía de procuraduría general de la nación, si fuere necesario9.

Por su parte, la Auditoría General de la República, en Oficio No. 20172320002163 del 3 de febrero de 201710, respondió la petición de la demandante y le dijo: Para el caso en concreto, la comisión otorgada a la Servidora MARIA MARGARITA BUENO, fue por un periodo de 4 años comprendido entre el 16 de enero de 2012, hasta el 17 de enero de 2016, inclusive, durante este periodo de tiempo la Contraloría Municipal de Floridablanca estuvo a cargo del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la servidora tal y como consta en las certificaciones expedidas por la Secretaría General de la Contraloría Municipal de Floridablanca anexas al presente documento. En virtud de ello, la Bonificación de Servicios prestados en la vigencia 2015, fue cancelada a la servidora según certificación expedida por la Secretaría General de la Contraloría Municipal de Floridablanca el 18 de diciembre de 2015, de conformidad con el Decreto 2418 del 11 de Diciembre de 2015 “Por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial”. Por otro lado, mediante oficio con num. de radicado 2015-233005084-2 del 12 de noviembre de 2016, la servidora MARIA MARGARITA BUENO solicito ante el Doctor Carlos Felipe Córdoba Larrate Auditor General de la Republica, una Licencia no Remunerada por el termino de 3 meses, solicitud autorizada mediante la Resolución Ordinaria Núm. 0944 del 23 de Noviembre de 2015, cuyo disfrute estuvo comprendido entre el 15 de

enero hasta el 12 de abril de 2016 inclusive. (…) 9 Folio 13. 10 Folios 33 a 35 del expediente. A su vez, que el artículo 2.2.5.10.11 del Decreto 1083 de 2015, establece que el tiempo que dure la licencia y la prorroga que se haga frente a esta no es computable para ningún efecto como tiempo de servicio. De la normativa expuesta, las Licencias Ordinarias otorgadas a los servidores vinculados con la administración, se entienden como la posibilidad efectiva que tienen los empleados para apartarse del cargo que ostentan durante determinado tiempo sin que se rompa el vínculo con la entidad para la cual prestan el servicio, y sin que esta sufra perjuicio económico alguno, significando esto, que la prestación del servicio para el cual ha sido nombrado queda suspendido hasta tanto se culmina el tiempo concedido; la consecuencia de esta prerrogativa es que bajo ningún precepto la licencia ordinaria se podrá computar como tiempo de servicio, por cuanto no existe una prestación real del servicio, la entidad no puede realizar pagos de salarios u otros emolumentos durante su término. (…) En efecto, y como respuesta al primer interrogante de la Servidora, el día 12 de abril de 2017, cumplirá el tiempo estipulado por la Ley 106 de 1993 y el Decreto 223 de 2016, para recibir la bonificación por servicios prestados, siempre y cuando no surja una situación administrativa diferente que interrumpa o aplace dicho termino. (…) Para la vigencia 2016, mediante Resolución Ordinaria Numero 935 de 2016, los Servidores de la entidad, entre los cuales se encontraba la servidora MARIA MARGARITA BUENO, tal y como consta en su hoja de

vida, disfrutaron del periodo vacacional. Sin embargo, la servidora como se explicó anteriormente, disfruta del periodo vacacional de manera anticipada, ya que a la fecha aún no ha cumplido el año continuo de servicios (13 de abril de 2016 a 12 de abril de 2017), atendiendo a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1045 de 1978. En cuanto al pago proporcional que la servidora manifestó, “se lo debo pagar en forma proporcional por concepto de vacaciones”, es imperioso manifestar que mediante certificación expedida por la Secretaria General de la Contraloría Municipal de Floridablanca (Santander) de fecha de 15 de abril de 2016, en el mes de enero de 2016 se le canceló a la servidora la indemnización de vacaciones y la prima vacacional correspondiente al periodo de 2015, y que mediante Resolución 023 del 08 de febrero de 2016, se liquidó y canceló las prestaciones sociales definitivas a la servidora, entre ellas indemnización de vacaciones y prima de vacaciones del periodo del 2 de agosto de 2015 al 17 de enero de 2016. En este orden de ideas, la Auditoría General de la Republica procedió en el mes de noviembre de 2016, a liquidar y cancelar de forma anticipada la prima de vacaciones y las vacaciones en tiempo de la servidora por un

valor de TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL

SEISCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($3.576.691.oo).

Finalmente y en cuanto a “(…) y cuanto fue lo adelantado al nuevo año” que la servidora manifestó en ese mismo punto, se le informa que el valor

descrito anteriormente, fue liquidado y cancelado con el valor del año 2016, no obstante una vez se publique el Decreto de salarios para la vigencia 2017, se hará el respectivo ajuste de los conceptos a que haya lugar con una nómina de retroactivo conforme la normatividad que regula la materia. (…) El Departamento Administrativo de la Función Pública mediante concepto con radicado Num. 20176000005451 del 12 de enero de 2017, señaló que: En el caso particular planteado dado que la entidad donde se encontraba en comisión de servicio debió pagar la liquidación de prestaciones sociales al momento en que culmino el periodo para el cual fue elegido el empleado; al regresar a la entidad donde se tiene derechos de carrera empieza a contarse nuevamente los términos de causación de las prestaciones pues en la anterior entidad (Auditoria General de la Republica), debió liquidar hasta el momento de retiro. Siendo esta la razón para que la fecha en que se reconocen las prestaciones en la entidad de origen se vería afectada empezándose a contabilizar con la fecha de reintegro después de gozar de una licencia no remunerada. Por consiguiente, entiéndase como “funcionario nuevo” única y exclusivamente para efectos de las prestaciones sociales, dado que el tiempo de causación de las prestaciones sociales empezó a contar nuevamente, como se mencionó y sustento en el punto número 1 de la presente respuesta, pues en todo lo demás como se ha venido exponiendo conserva su antigüedad como servidora con derechos de carrera de la Plata Global de Empleos de la Auditoria General de la Republica. (…) Mediante correo electrónico de fecha 10 y 11 de noviembre de 2016, se

atendieron en forma oportuna sus inquietudes respecto a las vacaciones, y como sería la forma de liquidación, para lo cual se adjunta el respectivo correo electrónico. De igual forma, mediante correo electrónico de fecha 5 de diciembre de 2016, se le envió a todos los funcionarios de la entidad, los respectivos Volantes de pago de nómina correspondientes al mes de noviembre; en este volante se relacionaron entre otros, los valores pagados por concepto de vacaciones y prima de vacaciones, por lo que la servidora si fue notificada respecto a este punto. (…) En el caso particular de la servidora, el DAFP examinó si el tiempo de la licencia debe contar como tiempo de servicio para reconocer prestaciones sociales de lo cual concluyó: (…) En el caso particular planteado dado que en la entidad donde se encontraba en comisión de servicio debió pagar la liquidación de prestaciones sociales al momento en que culmino el periodo para el cual fue elegido el empleado; al regresar a la entidad donde se tienen derechos de carrera empieza a contarse nuevamente los términos de causación de las prestaciones pues en la anterior entidad (Auditoría General de la Republica), debió liquidar hasta el momento del retiro. Siendo esta la razón para que la fecha en que se reconocen las prestaciones en la entidad de origen se vería afectada empezándose a contabilizar con la fecha del reintegro después de gozar de una licencia no remunerada. (…) Luego de comparar lo solicitado por María Margarita Bueno González en la solicitud del 24 de enero de 2017, con el oficio suscrito por la Auditoría General de la República, la Sala concluye que sí hubo respuesta clara, de fondo, congruente y

consecuente con lo solicitado. Se repite, la Auditoría General de la República le puso de presente a la demandante las razones por las que no le pagó la bonificación por servicios y por las que se liquidaron las vacaciones con corte al 28 de octubre de 2016, es decir, le explicó los considerandos de los actos administrativos que resolvieron sobre la bonificación por servicios y pago de vacaciones. En ese contexto, se ve acertada la decisión del a quo, en cuanto concluyó que no se vulneró el derecho fundamental de petición de María Margarita Bueno González, pues es claro que la entidad demandada resolvió de fondo la solicitud presentada. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III.FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ