CE-68001-23-33-000-2017-00234-01(AC)-2017

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / CONCURSO DE

MÉRITOS / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Estabilidad laboral

relativa / DESVINCULACIÓN DE FUNCIONARIO EN PROVISIONALIDAD POR

NOMBRAMIENTO DE CARGO DE CARRERA JUDICIAL Para la Sala una vez revisado y analizado en conjunto el material probatorio allegado con la tutela y los argumentos planteados por la [actora] en la impugnación, conllevan a la confirmación del fallo de tutela de primera instancia (…) es claro para la Sala que uno de los motivos que tanto la ley como la jurisprudencia han reconocido como una causal válida para remover a un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, corresponde al hecho que este se provea con un nombramiento en propiedad, como ocurre en el presente caso y fue el fundamento por medio del cual, el Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil, para negar la solicitud elevada por la tutelante de mantenerla en el cargo de Oficial Mayor en provisionalidad, pues con la Resolución No. 4 de 22 de febrero de 2017, declaró no viable tal petición (…) en vista que debe prevalecer el nombramiento en propiedad de quien ganó el concurso de méritos y, aunado a lo anterior, por no haber probado la condición de prepensionada, que alegó la tutelante, por no cobijarla el retén social; ni ponerse en peligro ni vulnerarse su mínimo vital o derecho alguno; en igual sentido, lo explicó la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura (…) hay que tener

presente que, la [actora] está en la carrera judicial y ostenta el cargo de Escribiente Grado No. 6, en propiedad, por ello ante el nombramiento que hiciera el Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil, mediante la Resolución No. 3 del 1º de febrero del año en curso, de la persona que debe asumir el cargo en propiedad (debidamente aceptado) conlleva a que, el efecto natural frente a la tutelante es que ella vuelva a su cargo de carrera, es decir, sigue prestando sus servicios y siendo empleada de la Rama Judicial (…) en el caso concreto, no se han vulnerado el derecho al trabajo, pues como se indicó ella vuelve al cargo de carrera judicial que ostenta en propiedad, es decir, sigue con su vinculación laboral con la Rama Judicial. Con el salario que recibe como Escribiente Grado No. 6 y a pesar de la disminución de su salario, no afecta su mínimo vital, toda vez que le permite conllevar una vida y subsistencia digna (…) Por lo expuesto, para este juez constitucional en el presente caso no se ha vulnerado derecho fundamental alguno por las autoridades accionadas, conforme lo anteriormente explicado, motivo por el cual, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander que negó el amparo deprecado por la tutelante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00234-01(AC)

Actor: GLADYS MARGARITA CABALLERO SANTOS

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA -CONSEJO SECCIONAL DE SANTANDER Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 9 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual, negó el amparo invocado en la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora GLADYS MARGARITA CABALLERO SANTOS presentó acción de tutela, el 24 de febrero de 2017,1 contra el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Gil, pues considera que al removerla del cargo de Oficial Mayor, que ostentaba en provisionalidad, vulneran sus derechos a la salud, a la vida digna, al mínimo vital y al trabajo. 1.1. Hechos y fundamentos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la acción de la siguiente manera:

a) La tutelante se encuentra en carrera judicial en el cargo de Escribiente Grado 6, en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Gil. b) Desde el año 2012, viene desempeñando en provisionalidad en el cargo de Oficial Mayor del mencionado juzgado. c) Afirmó que, previendo la llegada de lista de elegibles al Despacho, producto del concurso de méritos correspondiente, se hizo presente en la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, donde en forma verbal y por escrito le informó al señor Presidente de la misma, su situación laboral y de salud, le puso

en conocimiento que volviendo a su cargo en propiedad (Escribiente grado No. 6) tendría una rebaja sustancial en sus ingresos, lo que afecta su mínimo vital; concluyendo en el escrito y en la conversación que sostuvo, que existían jurisprudencias que amparan a quienes se encuentran en el Retén Social, siendo citadas en el mencionado documento. Petición que le fue negada. d) Igual solicitud elevó al Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil, en su condición de nominador; quien mediante Resolución No. 4 de 22 de febrero de 2017, declaró no viable la petición de mantenerla en provisionalidad en el cargo de Oficial Mayor, pues debe prevalecer el nombramiento en propiedad de quien ganó el concurso de méritos y al no haberse probado la condición de prepensionada, como ella lo afirmó, por no cobijarla el retén social, ni al ponerse en peligro o vulnerarse su mínimo vital.2 1 Fl. 1 - 13. 2 Fls. 317 – 324. e) Alegó la tutelante que, se vulneran los derechos indicados, pues al removerla del cargo que ostentaba en provisionalidad, se desmejoran sus ingresos y con ello se va afectar aún más su estado de salud, pues desde el primer semestre de 2009, se le diagnosticó cáncer de mama derecha, por lo que en su consideración, se encuentra en estado de vulnerabilidad «…por la afectación de mi salud en razón de padecer una enfermedad catastrófica como el cáncer de seno…». f) Por otro lado, consideró que es beneficiaria del denominado Retén Social, toda vez que su edad como requisito para solicitar la pensión se cumple el día 12 de

abril de 2017, fecha en la cual arribará a los 57 años; por lo que puede apreciarse que también es vulnerante a sus derechos; el que se pretenda descenderla a un cargo inferior al que ostenta (Oficial Mayor), porque ineludiblemente tendría un ingreso por pensión muy inferior al que en la actualidad devenga; en la práctica atentándose también en contra de su mínimo vital a futuro. 1.2. Pretensión constitucional Con la presente acción, la señora CABALLERO SANTOS, realizó las siguientes peticiones: «PRIMERO: Declaren los Honorables Magistrados, que tanto el Consejo Superior de la Judicatura-Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, como el señor Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil, han violado derechos fundamentales, como el de la salud el de una vida digna (art. 11 C. P), Mínimo Vital, derecho al Trabajo.

SEGUNDO: Como consecuencia, ordénese al Señor Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil, se abstenga de posesionar a la Doctora Luz Alejandra Jiménez en el cargo que yo actualmente ocupo, indicándose además que la Suscrita permanezca en él {sic}, hasta tanto se haga una reubicación en cargo igual al que se ostenta en la actualidad.

TERCERO: De no ordenarse lo precisado en el numeral anterior ordénese al Consejo Superior de la Judicatura-Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santanderreubique a la suscrita en un cargo igual al que ostenta dentro del circuito de San Gil o en su defecto en el del Socorro en aras de no desmejorar las condiciones de vida de que en estos instantes

gozo residiendo desde mi nacimiento en San Gil».

2. Trámite de instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 27 de febrero de 2017, admitió la tutela, ordenó notificar como demandados a los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura y de la Seccional de Santander, así como al

Juez Segundo Penal del Circuito Judicial de San Gil.3 Por tener interés como tercera dispuso vincular a la señora Luz Alejandra Jiménez Afanador, quien se encontraba en turno para ocupar el cargo de oficial mayor de la 3 Fl. 287 lista de elegibles conformada, a partir de concurso de méritos para tal fin. Finalmente, negó la medida provisional solicitada en la tutela, para que el juzgado mencionado se abstuviera de hacer algún tipo de nombramiento mientras se revuelve la acción constitucional. Remitidas las misivas del caso,4 se dieron las siguientes participaciones.

3. Intervenciones 3.1. El Juez Segundo Penal del Circuito Judicial de San Gil Al intervenir indicó que no ha vulnerado derecho alguno, para lo cual explicó que

con la Resolución No. 4 del 22 de febrero del 2017, se negó la petición de la tutelante de mantenerla en el cargo de Oficial Mayor en provisionalidad.5 Lo anterior, por prevalecer el nombramiento que se realizó en carrera al agotarse el concurso respectivo. De igual manera, la accionante no probó su calidad de prepensionada, al no cobijarle el retén social, como tampoco ponerse en peligro ni vulnerarse su mínimo vital y, menos, el derecho a la igualdad material, al permanecer al su cargo de carrera dentro de la Rama Judicial.

Indicó que, como puede verse aquella decisión es susceptible del recurso de reposición, que deberá interponerse y sustentarse en los términos señalados por el CPACA, en su artículo 74; motivo por el cual, hay que tener presente que, la acción de tutela es subsidiaria y no puede suplir los trámites respectivos, como agotar la vía gubernativa. 3.2. El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander Al intervenir solicitó negar la acción de tutela, toda vez que, lo que pretende la accionante es «…la inducción en error…» al juez de tutela, en razón a que no se da la vulneración de derechos alegados.6 Para lo cual, explicó que, la facultad nominadora en los cargos del mencionado despacho judicial es del Juez y no del Consejo Seccional de la Judicatura, motivo por el cual, es «…una pretensión, que es IMPROCEDENTE, y constituye un IMPOSIBLE JURÍDICO, en razón a que no se encuentran dentro de las funciones otorgadas a los Consejos Seccionales de la Judicatura las correspondientes a realizar nombramientos o reubicaciones en los Despachos Judiciales…». Por otro lado, puso de presente que no existe una vulneración al mínimo vital ni al trabajo, pues la actora seguirá laborando en el cargo que ostente en propiedad, como escribiente grado No. 6 de juzgado de circuito, que tiene una asignación básica de $1.077.705 y una bonificación por antigüedad de $1.615.995, para un 4 Fls. 288 - 293. 5 Fl. 295. Adjunto los soportes de caso. 6 Fls. 325 – 328. total mensual de $2.693.700, que posee una diferencia con el de oficial mayor de

$548.800. Por lo que, no se da la mentada vulneración en este aspecto, puesto que la «…la Corte Constitucional en la sentencia T-400 de 2009 indicó que, aunque existen diferencias cualitativas en torno al mínimo vital, esto no significa que cualquier variación en los ingresos que una persona recibe acarree una vulneración de este derecho…».7 Finalmente, manifestó que como quiera que la soportabilidad de las cargas, que se presume debido al salario que recibe como Oficial Mayor del Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Gil, frente al que recibiría al regresar nuevamente al cargo que posee en propiedad no fue desvirtuado por la accionante y que no se avizora el acaecimiento de situación apremiante alguna que requiera la intervención del juez constitucional para evitar su consolidación, por lo que, la presente acción de tutela es improcedente. De forma subsidiaria solicitó su desvinculación del presente trámite. 3.3. El Consejo Superior de la Judicatura A través de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, contestó la tutela. Luego explicó el marco normativo y jurisprudencial de los procesos de selección dentro de la Rama Judicial, así como los derechos de los funcionarios designados en provisionalidad. A partir de lo anterior, indicó que, cuando el nominador procede a nombrar en propiedad a un servidor por las formas legalmente establecidas, el retiro del servidor que se desempeña en provisionalidad, no se está llevando a cabo, como facultad discrecional del este, sino como resultado de un proceso de selección que culminó con todas sus etapas y/o de la existencia de un concepto favorable de traslado, situación ajena e independiente de las particularidades personales que

pueden rodear a quien está desempeñando el cargo en provisionalidad.8 Por otro lado, puso de presente que revisada la situación particular de la tutelante, «…no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados, ya que el retiro del servicio no obedece a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual labora».9 Por las razones expuestas, solicitó desvincular al Consejo Superior de la Judicatura y a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial por falta de legitimación por pasiva y/o negar la prosperidad de la presente acción, en atención a que no existe vulneración de derechos fundamentales de la accionante. 3.4. La señora Luz Alejandra Jiménez Afanador 7 Resaltados del original. 8 Fls. 331 – 335. 9 Negrilla del original. La anterior ciudadana a pesar de haber sido vinculada en debida forma, no intervino en el trámite de la presente acción constitucional.

4. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 9 de marzo de 2017, negó la petición de amparo.10

Para llegar a la anterior conclusión, al analizar en conjunto las pruebas allegadas al proceso, explicó por un lado, que es claro que el cargo ocupado por la señora CABALLERO SANTOS es de carrera y, en consecuencia, por mandato constitucional y legal debe ser provisto con la persona que ocupó el primer puesto en la respectiva lista de elegibles, cuyos derechos de carrera administrativa prevalecen. En estos términos, la estabilidad laboral relativa de la accionante, en su condición de empleada en provisionalidad se extinguió -de manera objetivapara dar paso a

la realización de los principios constitucionales que informan la provisión de los cargos públicos, se repite, en el sistema de carrera, el mérito y la igualdad, los cuales, en conjunto, conforman un eje definitorio del modelo constitucional colombiano, cuya observancia resulta imperativa, si se quiere ser congruente con la idea del Estado Constitucional de Derecho. Por lo que puntualizó en este aspecto: «En este orden de ideas, teniendo claro que los derechos del empleado nombrado en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera, y que su nombramiento está destinado a darse por terminado con la provisión del cargo mediante el sistema de carrera, la situación de vulnerabilidad que alega la actora (ser prepensionada, y requerir tratamiento médico permanente) no puede servir de título para reconocer a su favor igual o mejor estabilidad laboral que la merecida por quien superó el concurso de méritos». Por el otro, frente a la presunta situación de vulnerabilidad alegada por la tutelante, indicó el a quo de tutela que si bien es cierto se encuentra probado que el salario percibido como empleada de la Rama Judicial, constituye la única fuente de ingresos con la que cuenta la accionante para asumir, entre otros, los gastos inherentes a salud, advirtió que al reintegrarse a su cargo como escribiente continuará afiliada a la EPS, quien ha venido prestándole la atención médica para sus padecimientos desde el año 2009. Luego no se prueba dentro del expediente que en efecto al reintegrarse como escribiente grado 06 la accionante quede en situación de indefensión o desprotección, dado que es la EPS quien cuenta con la obligación de continuar

con la prestación del servicio de salud sin interrupción alguna, por lo que no se tiene como probado que la disminución de su salario en suma equivalente a $548.000 ocasionará un perjuicio irremediable que permita dar un amparo en el caso concreto. 10 Fls. 399 - 403.

5. Impugnación La señora CABALLERO SANTOS con su escrito solicitó que se revoque la decisión de primera instancia cuestionada y, en consecuencia, se protejan los derechos constitucionales y legales predicados en el cuerpo contentivo de la acción, accediendo a la solución planteada por la suscrita, en cuanto a permanecer en el cargo que ostentaba o, en su defecto, ordenar la reubicación en alguno de los juzgados de los circuitos de San Gil o del Socorro; en un cargo que no desmejore las condiciones laborales y económicas; porque solo no habiendo desmejora, no se ponen en vilo sus derechos fundamentales alegados, ante el inminente perjuicio irremediable en que se encuentra, ya que lo que actualmente devenga, le ayuda a sostener un aceptable estado de salud. Finalmente, expresó que: «…No {sic} puedo dejar de anotar también dentro del sustento de esta impugnación, que aunque se le pusiera de presente al a quo, que estaba en retén social, y ya por la razón de mi estado de pre pensionada, ya que adquiero el derecho a pensión, el 12 de abril del presente año; en nada hubo pronunciamiento, por lo que es un aspecto a elevar, y de consideración porque es claro ante la ley y jurisprudencia de tinte constitucional, que el ser pre pensionada es ser sujeto de protección, y en consecuencia debió

haberse tenido en cuenta este planteamiento, al que repito una vez más, no se hizo referencia alguna».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto Ley No. 2591 de 199111 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.12

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, el fallo de tutela de primera instancia y los argumentos esbozados en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si aquella se confirma, modifica o revoca, así como, establecer si en el presente caso, los derechos invocados por la tutelante fueron vulnerados por las autoridades judiciales accionadas.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que 11 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 12 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio

como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

5. Fondo Para la Sala una vez revisado y analizado en conjunto el material probatorio allegado con la tutela y los argumentos planteados por la señora CABALLERO SANTOS en la impugnación, conllevan a la confirmación del fallo de tutela de primera instancia, como pasa a explicarse.

Recordemos que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha indicado que existe una estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sobre este tópico, reiteró en la sentencia SU-556 de 2014, lo siguiente: «3.5.4. Excepcionalmente, los cargos de carrera podrán ser ocupados en provisionalidad. Dicha figura busca responder a las necesidades de personal de la administración en momentos en que se presenten vacancias definitivas o temporales, mientras estos cargos se proveen con los requisitos de Ley, o mientras cesa la situación que originó la vacancia13. Sin embargo, dicha

situación temporal no cambia la calidad o naturaleza del cargo que se ocupa, pues la circunstancia de hecho no tiene la disposición para cambiar una determinación legal. … 3.5.10. En síntesis, a los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo. De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al 13 «T-1206 de 2004». nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso».14 De la anterior cita, es claro para la Sala que uno de los motivos que tanto la ley como la jurisprudencia han reconocido como una causal válida para remover a un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, corresponde al hecho que este se provea con un nombramiento en propiedad, como ocurre en el presente caso y fue el fundamento por medio del cual, el Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil,15 para negar la solicitud elevada por la tutelante de mantenerla en el cargo de Oficial Mayor en provisionalidad, pues con la Resolución No. 4 de 22 de febrero de 2017, declaró no viable tal petición.

Lo anterior, en vista que debe prevalecer el nombramiento en propiedad de quien ganó el concurso de méritos y, aunado a lo anterior, por no haber probado la condición de prepensionada, que alegó la tutelante, por no cobijarla el retén social; ni ponerse en peligro ni vulnerarse su mínimo vital o derecho alguno;16 en igual sentido, lo explicó la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, como se dejó expuesto en los antecedentes. En la situación que ocupa la atención de la Sala, hay que tener presente que, la señora CABALLERO SANTOS está en la carrera judicial y ostenta el cargo de Escribiente Grado No. 6, en propiedad, por ello ante el nombramiento que hiciera el Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil, mediante la Resolución No. 3 del 1º de febrero del año en curso, de la persona que debe asumir el cargo en propiedad17 (debidamente aceptado)18 conlleva a que, el efecto natural frente a la tutelante es que ella vuelva a su cargo de carrera, es decir, sigue prestando sus servicios y siendo empleada de la Rama Judicial. Ahora bien, el a quo de tutela con información obrante en el proceso realizó el siguiente cuadro comparativo entre los ingresos de ambos cargos:19 Bonificación de Cargo Salario Básico Total Antigüedad Escribiente Grado 06 $1.077.705 $1.615.995 $2.693.700 Oficial Mayor Circuito $1.297.262 $1.945.238 $3.242.500 Se observa, la diferencia de entre los dos cargos es de $548.800. Para este juez constitucional de lo plasmado hasta acá, evidencia que en el caso

concreto, no se han vulnerado el derecho al trabajo, pues como si indicó ella vuelve al cargo de carrera judicial que ostenta en propiedad, es decir, sigue con su vinculación laboral con la Rama Judicial. Con el salario que recibe como 14 Énfasis propio. 15 En su condición de nominador. 16 Fls. 317 – 324. 17 Fls. 304 – 305. 18 Fl. 306 vuelto. 19 Fl. 402 vuelto. Escribiente Grado No. 6 y a pesar de la disminución de su salario, no afecta su mínimo vital, toda vez que le permite conllevar una vida y subsistencia digna. Ahora bien, tampoco volver a su cargo le perturba su derecho a la salud, que ella considera que se verá afectado por la disminución en sus ingresos, pero al tener una vinculación laboral con la Rama Judicial, ella continúa con los servicios del sistema general de salud. Ahora bien, revisada la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social, la tutelante se encuentra afiliada al régimen contributivo, como cotizante activa en

la EPS SANITAS.20

Y, si bien, como ella lo afirma, desde el primer semestre de 2009, le diagnosticaron cáncer de mama derecha, las pruebas que ella misma aportó, visible entre los folios 14 a 153, permiten evidenciar que ha hecho uso y ha sido atendida en sus dificultades de salud expuestas, a través de los servicios del sistema y en ocasiones ha acudido en condición de particular. Para este juez constitucional claro es, que al estar en el régimen contributivo, la señora CABALLERO SANTOS, se encuentra cubierta frente a las contingencias

futuras que pueda padecer su salud, por lo que este derecho se encuentra debidamente protegido y en la tutela, como en la impugnación plantea hipótesis futuras inciertas, pues considera que por la disminución de su salario, su estado de salud puede llegar a empeorar. En cuanto a los argumentos de que se desconoció el hecho de pertenecer al retén social y que el a quo de tutela no se refirió al mismo, para la Sala tales afirmaciones no son ciertas, pues en los antecedentes se dejó ver que el Tribunal Administrativo de Santander al valorar en conjunto el material probatorio, explicó: «En este orden de ideas, teniendo claro que los derechos del empleado nombrado en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera, y que su nombramiento está destinado a darse por terminado con la provisión del cargo mediante el sistema de carrera, la situación de vulnerabilidad que alega la actora (ser prepensionada, y requerir tratamiento médico permanente) no puede servir de título para reconocer a su favor igual o mejor estabilidad laboral que la merecida por quien superó el concurso de méritos». Por otro lado, este juez constitucional encuentra que la tutelante tiene un concepto errado de lo que constituye el retén social que favorece a prepensionados, regulado por el artículo 1221 de la Ley 790 de 2002, para que opere tal protección especial, se requiere que se adelante un «Programa de Renovación de la Administración Pública», es decir, que exista la liquidación o la fusión de entidades 20 http://www.fosyga.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA 21 «Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno

Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley ». públicas que conlleven inexorablemente a la supresión de cargos de la entidad y en el presente caso, tal hecho no se dio, motivo por el cual, no se puede pretender la aplicación de tal prerrogativa que consagra dicha normativa. Finalmente, para la Sala el argumento dado de si la disminución en sus ingresos atenta o no con lo que denominó como «…mínimo vital pensional futuro», es algo que escapa de la órbita propia del juez de tutela, pues en el caso concreto, la presunta vulneración se dio por el nombramiento en el cargo de Oficial Mayor de la persona que ganó el concurso de méritos para proveer de forma definitiva dicha posición y como se analizó y plasmó en párrafos anteriores dicha situación no vulneró los derechos alegados. Por lo expuesto, para este juez constitucional en el presente caso no se ha vulnerado derecho fundamental alguno por las autoridades accionadas, conforme lo anteriormente explicado, motivo por el cual, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander que negó el amparo deprecado por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia del 9 de marzo de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Santander, negó el amparo deprecado por la señora de la GLADYS MARGARITA CABALLERO SANTOS, de conformidad con los argumentos expuestos en las consideraciones de este fallo.

SEGUNDO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

QUINTO: Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero