CE-68001-23-33-000-2017-00353-01(3427-18)-2020

RÉGIMENES PESNIONALES DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO

BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES

AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Reglas .Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.(…) b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.(…) El demandante, en su condición de docente oficial vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no

tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, tal como lo expuso la entidad demandada.NOTA DE RELATORÍA : Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL : LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00353-01(3427-18)

Actor: EDDY MARTÍNEZ GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación docente - Ley 1437 de

2011

APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Sentencia O-231-2020

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA El señor Eddy Martínez Gómez, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Pretensiones1

1. Se declare la nulidad del Oficio 2016EE1304 del 14 de octubre de 2016, mediante el cual la Secretaría de Educación de Floridablanca, negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro definitivo del servicio docente.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión ordinaria de jubilación a partir del 10 de noviembre de 2005, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.

3. Se ordene a la demandada que sobre el monto inicial de la pensión aplique los reajustes ley.

4. Se condene a la entidad al pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho y hasta que se incluya efectivamente en

la nómina de pensionados. 1 Folios 30-31.

5. Se ordene que la suma que resulte como condena sea ajustada tal como lo prevé el artículo 187 del CPACA.

6. Se condene al FOMAG a pagar los intereses moratorios y costas procesales tal como lo disponen los artículos 365 del Código General del Proceso y 188 del CPACA.

7. Que de las sumas que resulten a favor del demandante se descuente lo cancelado en virtud del acto administrativo que reconoció el derecho a la pensión de jubilación.

8. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba2. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo,

suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso, en los folios 88 y 89 del expediente, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: […] La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dentro del escrito de contestación de la demanda propuso como excepciones: 1) VINCULACIÓN DEL LITISCONSORTE al considerar que se debe vincular a la Fiduciaria La Previsora como administradora del Fondo 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 3 Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y vocera del patrimonio autónomo; 2) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA señalando que la Nación – Ministerio de Educación no expidió los actos demandados; 3) PRESCRIPCIÓN de 3 años contados a partir de que la respectivas (sic) obligación se haya hecho exigible; y 4) GENÉRICA cuando resulte demostradas; De las cuales solo son susceptibles de ser resueltas en este momento procesal las de vinculación del litisconsorte y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que si bien la excepción de prescripción comparte la naturaleza de previa, lo cierto es que se considera de carácter mixto, y como tal sólo se abordará y decidirá en el evento en

que se acceda al reconocimiento reclamado, es decir, en la sentencia.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: En cuanto a la vinculación del litisconsorte, se precisa que la sociedad FIDUPREVISORA S.A., sólo actúa como una mera facilitadora de los trámites y solicitudes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los términos del artículo 5 del decreto 2831 de 2005, sin que tenga competencia para reconocer o negar el derecho reclamado, por lo tanto en este caso no se debe vincular a la Fiduciaria La Previsora como litisconsorte.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, en sentido amplio, está definida como la calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso, de forma tal, que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones de la demanda. La legitimación en la causa puede ser de hecho cuando la relación se establece entre las partes en virtud de la pretensión procesal, es decir, de la atribución de una conducta que el demandante hace al demandado en su demanda; o material frente a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda. Pues bien, en [el] presente caso conforme a las pretensiones de la demanda, la demandante solicita la nulidad del Acto Administrativo 2016EE1304 de fecha 14/10/2016 proferido por la secretaria de educación de Floridablanca, con el fin de que se reliquide la pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios,

sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al retiro definitivo como docente. El acto demandado, fue proferido por la Secretaria (sic) de Educación de Floridablanca, pero no a nombre del ente territorial sino como representante de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en uso de las facultades que le confiere el Artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. En cuanto a la legitimación de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el H.

Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2013 dispuso lo siguiente: “De lo anterior se infiere que a la S ecretaria de E ducación del ente territorial al cual pertenece la docente peticionaria se le confía la función de elaborar el proyecto de resolución que reconozca o niegue una prestación social, resolución que con posterioridad debía aprobar o improbar la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ello, en todo caso, en nombre y representación de la N ación, M inisterio de E ducación N acional y del referido F ondo de P restaciones. En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en el F ondo N acional de P restaciones S ociales del M agisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el

legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989” (subrayas y negrillas del Despacho) Conforme lo expuesto, se tiene que de acuerdo al Artículo 5 de la Ley 91 de 1989, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. Así mismo, el artículo 56 de la Ley 962 de abril 4 de 2005, por medio de la cual se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado, dispuso: que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente. Así las cosas, es claro que la legitimación por pasiva en este asunto la ostenta de manera exclusiva la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin que haya lugar a vincular a FIDUCIARIA LA PREVISORA como administrador del patrimonio del Fondo para poder adoptar una decisión sobre el asunto sometido a consideración. En ese orden las excepciones planteadas no tienen vocación de prosperidad. En cuanto a la excepción de prescripción solicitada por la entidad demandada, por ser de naturaleza mixta, será estudiada en la sentencia conjuntamente con el fondo [de] la controversia. Adicionalmente, el Despacho advierte que de la revisión del expediente

no encuentra configurada ninguna excepción adicional de las que por su naturaleza deba ser estudiada, analizada y evacuada como previa. Concluido el análisis de las excepciones en los términos anteriores, el Despacho profiere el siguiente.

AUTO: PRIMERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones de VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuestas por el apoderado de la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: POSTÉRGASE la decisión de la excepción de PRESCRIPCIÓN hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia.

TERCERO: DECLÁRASE que no se advierten otras excepciones previas, ni las enlistadas en el artículo 180 numeral 6 del CPACA, que deban ser decididas en ese momento procesal. […] (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) La decisión quedó notificada en estrados; sin que ninguna de las partes ni el Ministerio Público interpusieran algún recurso.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última4. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: Objeto del litigio […] Revisados los hechos (4 hechos) y pretensiones (11 pretensiones) de la demanda, visible a folio 30 a 32 el expediente, así como la

contestación de la demanda obrante a folios 63 a 71 del expediente, se procede a proponer la fijación del objeto del litigio de la siguiente manera: Deberá decidirse respecto de la legalidad del Acto Administrativo 2016EE1304 de fecha 14/10/2016 proferido por la Secretaria (sic) de Educación de floridablanca, por la cual se le niega el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio al retiro del servicio de (sic) como docente. Para ello, será necesario determinar si la demandante EDDY MARTÍNEZ GÓMEZ tiene derecho, o no, a que se le reliquide la pensión de jubilación, incluyendo para tal efecto todos los factores salariales devengados en el último año de servicio al retiro del servicio de (sic) como docente. […] (Ortografía y gramática del texto original) La decisión quedó notificada en estrados; se indagó a las partes si compartían la fijación del litigio planteado, ante lo cual las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA5 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 5 Folios 91-96. El a quo mediante sentencia proferida en audiencia el día 13 de marzo de 2018, resolvió: […] PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD del Oficio 2016EE1304 de fecha 14 de octubre de 2016, mediante la cual la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO denegó la solicitud de revisión y reajuste de la pensión de jubilación de EDDY MARTINEZ GOMEZ con relación a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en su último año de servicios previo a su retiro, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reliquidar la pensión de jubilación de la señora EDDY MARTINEZ GOMEZ, de conformidad con el porcentaje señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 11 de noviembre de 2015, teniendo en cuanta todos los factores salariales devengados por la demandante durante su último año de servicio, estos son Asignación básica, Bonificación Mensual, Prima de navidad, Prima de servicios, Prima de vacaciones conforme a la certificación obrante a folios 16 al 17 del expediente, de conformidad con las razones expuestas.

TERCERO: La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes, teniendo en cuanta los descuentos a que haya lugar por aportes no cancelados.

CUARTO: DECLÁRASE no probada la excepción de prescripción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. […] (Ortografía,

gramática y negrillas del texto original) El fundamento de la decisión fue en síntesis el siguiente: Expuso brevemente que, en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, el régimen pensional de los docentes es el previsto en las Leyes 33 y 62 de

1985. Seguidamente, señaló que teniendo en cuenta dicha normativa en armonía con el criterio desarrollado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20106, el ingreso base de liquidación debe estar integrado por todos los factores que fueron devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Al analizar el sub lite encontró que el docente Eddy Martínez Gómez tiene derecho a que se reliquide su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, entre 2014 a 2015, que para el efecto implica tener en cuenta no solo la asignación básica, las primas de 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación 200607509-01 (0112-2009) vacaciones y de navidad, sino también la bonificación mensual y prima de servicios. A su vez, estimó que en el presente asunto no operó el fenómeno de la prescripción trienal toda vez el retiro definitivo del servicio tuvo lugar el 10 de noviembre de 2015 y la petición de reliquidación se presentó el 27 de septiembre de 2016.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7 Indicó que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, en armonía con

el Acto Legislativo 1 de 2005 la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre el cual el docente realizó los aportes. Luego, recordó que tal como lo dispone el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes nacionalizados vinculados al 31 de diciembre de la misma anualidad, mantendrán el régimen prestacional del cual venían gozando y para el caso de los nacionales se aplicará el mismo que regula la situación de los empleados públicos del orden nacional; lo que significa que para efectos pensionales se deberán tener en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y sus modificaciones, dentro de las cuales se ha reiterado que solo se incluirán los factores salariales sobre los que se hayan efectuado aportes a la seguridad social. Bajo esa misma línea argumentativa, advirtió que las primas de navidad y vacaciones no se encuentran en el listado taxativo que prevé la Ley 33 de 1985 y, por consiguiente, no pueden incluirse en la base de liquidación pensional. De otro lado, señaló que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo serán efectuadas a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, quienes tienen a su cargo la obligación de elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la fiduciaria La Previsora SA., que se encarga del manejo y la

administración de los recursos del FOMAG para su aprobación, y dado el visto bueno deberá efectuar el pago respectivo. En otras palabras, el fondo no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación y menos en la expedición del acto demandado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7 Folios 100-108.

Parte demandante Reafirmó los argumentos expuestos en la demanda e insistió que, en aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, procede la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante. Parte demandada Presentó alegatos de conclusión extemporáneamente. Ministerio público No intervino en esta etapa procesal, tal y como se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 150 del expediente. CONSIDERACIONES - Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. - Cuestión preliminar En relación con la falta de legitimación en la causa alegada por la parte demandada en el recurso de apelación, la Subsección advierte que el Tribunal Administrativo de Santander, en audiencia inicial celebrada el día 13 de marzo de 20189, resolvió la misma e indicó que de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de la misma anualidad, la competencia para reconocer y pagar la pensión de jubilación al cuerpo docente es de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues las entidades

territoriales tienen a su cargo la función de elaborar el proyecto de resolución que con posterioridad será aprobado y pagado por aquella; decisión contra la cual no se interpuso recurso. Pues bien, es necesario reiterar que las decisiones proferidas en la audiencia inicial, concretamente en este caso, en la etapa de excepciones previas (artículo 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» 9 Folios 87-89. 180 numeral 6 CPACA) se notifican en estrados como lo ordena el artículo 202 del CPACA; luego entonces es en esta oportunidad procesal que se deben presentar los recursos procedentes, en caso de reparo contra la decisión so pena de que el auto quede ejecutoriado y en firme, como ocurrió en el sub lite. Así pues, al declararse no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que esta manifestara alguna inconformidad, es viable concluir que esta Sala pierde la competencia para analizar de nuevo la excepción, como quiera que la providencia que la desató esta ejecutoriada. Recuérdese que las decisiones proferidas en la audiencia inicial y en general, en

la parte oral del proceso en vigencia de la Ley 1437 de 2011 tienen la misma validez y efectos de las providencias proferidas por escrito. Por ello, tanto el juez, como las partes, deben respetar el debido proceso, en la medida en que las decisiones dictadas en audiencia, se discuten en esa etapa procesal y si las partes guardan silencio, se entiende que están conformes. Lo precedente adquiere relevancia para no sorprender al juez, a la contraparte en otra etapa del proceso o al ad quem, en el trámite del recurso de apelación, con debates o nuevos cuestionamientos respecto de decisiones ejecutoriadas y en firme en etapas procesales anteriores, cuyo objeto ya no es el estudio de estas. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el recurso de apelación se resume de la siguiente forma: ¿Es procedente, reconocerle al señor Eddy Martínez Gómez, en su condición de pensionado como docente oficial, bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: No es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse:

1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201910, la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: […] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los

docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […] (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-2333-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: […] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […] En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:

 Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Taza de remplazo: 65%-85%11  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Del caso particular La Secretaría de Educación de Floridablanca, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución 084 del 23 de mayo de