CE-68001-23-33-000-2017-00450-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Ordena incluir al accionante en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General de la Nación / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA - La entidad demandada consideró que acceder a las pretensiones de la accionante podría significar el desconocimiento de la orden judicial / INCUMPLIMIENTO ORDEN JUDICIALLa demandante aprobó su periodo de prueba pero está pendiente el trámite de inscripción en carrera / CONCURSO DE MÉRITOS - Es deber de la Procuraduría General disponer los procedimientos necesarios para procurar la evacuación de las solicitudes hechas por los concursantes [E]l cambio de titular en la Procuraduría General no es razón suficiente para el incumplimiento de los mandatos legales, pues una consideración de este carácter implicaría que cualquier modificación en la planta de personal de una entidad llevaría a afectar su funcionamiento y a la inobservancia de sus propósitos, lo cual resulta inaceptable. Tampoco puede tenerse como justificación el cúmulo de trabajo de la Oficina de Selección y Carrera, ya que en el concurso de méritos es deber del organismo disponer los procedimientos necesarios para procurar la evacuación de las solicitudes hechas por los concursantes, sin que resulte procedente que dicha falta de previsión deba ser soportada por el aspirante y que incida en los términos en los que debe atenderlas. (…). [R]esulta claro el incumplimiento del aparte correspondiente del artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000, invocado por el demandante, dado que según la certificación expedida por

el jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General, el actor aprobó su periodo de prueba pero está pendiente el trámite de inscripción en carrera.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÌTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 5

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al requisito de la renuencia en la acción de cumplimiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo, y, providencia de 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019, C.P. Susana Buitrago Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00450-01 (ACU)

Actor: ALBERTO RIVERA BALAGUERA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia de mayo cinco (5) del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la inclusión del actor en el Registro Único de Inscripción en

carrera de la Procuraduría General de la Nación en cumplimiento del artículo 218

del Decreto 262 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En su propio nombre y en ejercicio de la acción de cumplimiento desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Alberto Rivera Balaguera presentó demanda contra la Procuraduría General en la que incluyó la siguiente pretensión: “Que se ordene a la autoridad demandada el cumplimiento del deber previsto en el artículo 218 del Decreto 262 de 2000 en el aparte que a continuación transcribo: “ARTÍCULO 218. Periodo de prueba (…) Aprobado el periodo de prueba, el empleado deberá ser inscrito en el Registro

Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General (…)”. En concreto, solicito que se ordene al Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación que, de inmediato, se sirva inscribirme en el Registro Único de Inscripción en Carrera de esa entidad”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor sostuvo que fue nombrado en periodo de prueba como procurador veinticuatro (24) judicial II ambiental y agrario de Bucaramanga y tomó posesión del cargo el primero (1º) de septiembre de 2016.

Indicó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto 262 de 2000, el periodo de prueba de cuatro (4) meses culminó el primero (1º) de enero de 2017, el cual fue aprobado según consta en los respectivos formularios. Explicó que la calificación quedó en firme el trece (13) de febrero de 2017, razón

por la cual a partir de esa fecha adquirió los derechos de carrera por expreso mandato del artículo 2.2.7.6 del Decreto 1083 de 2015. Señaló que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de marzo quince (15) del presente año, proferido dentro del expediente 11001-0325-000-2015-00366-00, decretó la siguiente medida cautelar de urgencia: “[…] ordenar a la Procuraduría General de la Nación, que se abstenga de realizar la evaluación del desempeño laboral de quienes se encuentren en periodo de prueba como consecuencia de su participación en el proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales I y II a la que alude el artículo 22 de la resolución 040 del 20 de enero del 2015, hasta que se profiera sentencia definitiva en el presente asunto”. Precisó que la anterior determinación reconoció expresamente que no afecta a quienes para esa fecha ya habían superado el periodo de prueba en el cargo e ingresado al sistema de la carrera administrativa en la entidad. Añadió que con el propósito de constituir la renuencia, el veintiuno (21) de marzo de 2017 se dirigió al jefe de la Oficina de Selección de Carrera y solicitó el cumplimiento del deber establecido en el artículo 218 del Decreto 262 de 2000. Aseguró que recibió respuesta en la cual el funcionario advirtió el cambio de administración en la Procuraduría General, la afectación que dicho factor generó en los trámites a cargo de la dependencia, la recepción de 700 solicitudes presentadas por los procuradores judiciales I y II, el nuevo concurso que adelanta

para la provisión de otros 739 empleos, los posibles efectos de la medida cautelar adoptada por el Consejo de Estado y el recurso de súplica interpuesto contra la decisión.

3. Razones del posible incumplimiento El actor estimó que el artículo 218 del Decreto 262 de 2000 está siendo

incumplido debido a que no ha sido inscrito en el Registro Único de la Carrera de la Procuraduría General, no obstante haber superado el periodo de prueba en el proceso de selección y adquirido los derechos de carrera.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia de abril seis (6) del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó la notificación al representante legal de la Procuraduría General (f. 39).

5. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderada, el organismo se opuso a las pretensiones por considerar que está adelantando los trámites para la inscripción del actor en la

carrera, por lo cual no ha incumplido el artículo 218 del Decreto 262 de 2000. Resaltó que no puede desconocerse que el resultado del procedimiento está supeditado a la decisión adoptada por el Consejo de Estado en auto de marzo quince (15) de 2017, que decretó la medida cautelar de urgencia dentro del proceso de nulidad contra la resolución 040 de 2015. Precisó que la convocatoria al concurso de méritos de que trata esta acción se efectuó por la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C–101 de 2013, cuya apertura fue hecha mediante la citada resolución 040 de 2015.

Hizo énfasis en la serie de cambios institucionales registrados en la Procuraduría General luego del cambio de titular de la entidad, lo que implicó que algunos trámites administrativos requieran tiempo adicional para su desarrollo y, frente a lo cual, no es ajena la Oficina de Selección y Carrera. Destacó que dicha dependencia tiene a su cargo la elaboración de carpetas individuales de más de 700 procuradores judiciales que ingresaron al organismo, actualmente adelanta otro concurso de méritos para la provisión de 739 empleos de carrera y tiene que ejecutar labores de atención frente a 700 derechos de petición, 455 acciones de tutela con motivo del concurso para procuradores judiciales y órdenes judiciales que reconocieron derechos a exfuncionarios por estabilidad laboral reforzada. Reiteró que la entidad está llevando a cabo las gestiones para la inscripción del actor, sin que esto riña con el acatamiento de la orden judicial del Consejo de Estado ni deba entenderse como el desconocimiento de los postulados del artículo 218 del Decreto 262 de 2000.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander destacó que el artículo 218 del Decreto 262 de 2000 contiene una proposición normativa clara, indiscutible e inequívoca, según la cual, aprobado el periodo de prueba, el empleado deberá ser inscrito en

el Registro Único de Carrera de la Procuraduría General. Señaló que la norma estableció claramente una relación de inmediatez entre la obtención de la calificación que acredita la aprobación satisfactoria del periodo de prueba y la inscripción en el registro de la carrera. Consideró que no puede aceptarse el argumento relacionado con la desbordada

carga de asuntos que debe atender la Oficina de Selección y Carrera, por cuanto dicho factor no corresponde a una carga que legítimamente deba asumir el empleado cuyos derechos deben ser respetados en todo caso. Precisó que la medida cautelar dispuesta por el Consejo de Estado ordenó suspender la evaluación del desempeño laboral de quienes estaban pendientes de calificación, lo que no afecta al actor porque ya fue calificado satisfactoriamente y adquirió los derechos de carrera en el organismo. Por consiguiente y en cumplimiento del artículo 218 del Decreto 262 de 2000, ordenó la inclusión del actor en el Registro Único de Inscripción de la Carrera en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del fallo.

7. La impugnación La apoderada de la Procuraduría General pidió revocar la decisión, insistió en que

está adelantado las gestiones con el propósito de inscribir en carrera al actor y señaló que está de por medio una orden judicial que no puede ser desconocida y no es objeto de una sola interpretación razonable sobre sus alcances. Aseguró que sobre la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo concluyó que solo afecta a las personas que no fueron evaluadas al finalizar su periodo de prueba, porque quienes obtuvieron calificación satisfactoria adquirieron derechos de carrera restando únicamente su inscripción en el registro único. Sin embargo, estimó que una lectura integral de la parte motiva y resolutiva de la providencia permite entrever que la intención del Consejo de Estado era evitar la consolidación de los derechos de carrera hasta que se

definiera la legalidad de la resolución 040 de 2015 con el objeto de evitar traumatismos en el interior de la entidad, por lo que era razonable suspender el trámite administrativo adelantando para la época en que fue notificada la medida. Advirtió, no obstante, que la medida cautelar está dirigida a la cesación temporal de los efectos de una decisión administrativa o de los procedimientos administrativos, antes de que sean proferidas las respectivas decisiones, por lo cual agregó que no es posible inscribir al demandante. Reiteró que debe tenerse en cuenta la citada medida cautelar decretada por el Consejo de Estado, la cual todavía está pendiente de una petición de complementación, formulada por la parte actora en el proceso de nulidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, según lo establecido en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado1.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en la sentencia de mayo cinco (5) de 2017, mediante la cual ordenó a la Procuraduría General el cumplimiento del artículo 218 del Decreto 262 de 2000

y la inclusión del actor en el Registro Único de Inscripción en la carrera.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos

contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. 1 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el interesado tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplido. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control persiga el cumplimiento de normas legales y actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de este medio de control está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y vi) que tratándose

de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”2. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, 2 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 3 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la

constitución de la renuencia de la entidad demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia debe acreditarse con la demanda de acción de cumplimiento, so pena de que sea rechazada de plano la solicitud. En el expediente está demostrado que el actor remitió una petición al jefe de la oficina de selección y carrera de la Procuraduría General4 en la cual mencionó la constitución de la renuencia respecto del deber de inscripción en la carrera y solicitó el cumplimiento del artículo 218 del Decreto 262 de 2000 (ff. 25). En respuesta al requerimiento, el titular de la citada dependencia, mediante oficio 00606 de abril tres (3) de 2017, puso de presente los traumatismos sufridos en el trámite de los procedimientos como consecuencia de los cambios ocurridos con motivo de la nueva administración. Advirtió que en corto tiempo, la oficina de selección y carrera recibió más de 700 peticiones, solicitudes de certificación y memoriales de constitución de renuencia para la inscripción en el registro y, además, adelanta otro concurso de méritos para la provisión de 739 empleos de carrera. Enfatizó en la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado dentro de la demanda interpuesta contra la resolución 040 de 2015, agregó que la inscripción en el Registro Único de Carrera se encuentra suspendida hasta que sea resuelto el recurso de súplica contra la decisión y estimó que el retraso en los trámites a cargo de la oficina no puede percibirse como la renuencia al cumplimiento de sus deberes (ff. 26 y 27).

Entonces quedó debidamente agotado el requisito de procedibilidad.

5. El caso concreto En la sentencia impugnada, el Tribunal Administrativo de Santander ordenó a la

Procuraduría General, a través de la Oficina de Selección y Carrera, que en el término de diez (10) días, siguientes a la ejecutoria de la sentencia, incluya al actor en el Registro Único de Inscripción en Carrera del organismo. Lo anterior en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 218 del Decreto 262 de 2000, el cual dispuso, en la parte invocada por el demandante, que “Aprobado el periodo de prueba, el empleado deberá ser inscrito en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General […]”. En el expediente consta que luego de superar las etapas del concurso de méritos, el señor Rivera Balaguera fue nombrado en periodo de prueba y tomó posesión como procurador judicial II agrario con sede en Bucaramanga y posteriormente solicitó la inscripción en el Registro Único de Carrera (ff. 5 y 25). 4 En la fotocopia aportada con la demanda no aparece la fecha de remisión de la solicitud. La entidad demandada aseguró que la inscripción no pudo llevarse a cabo por diferentes factores como el cambio de procurador general, la carga de solicitudes en trámite y la falta de claridad sobre los efectos y consecuencias de la medida cautelar de urgencia decretada por el Consejo de Estado. Sobre el particular, estima la Sala que el cambio de titular en la Procuraduría General no es razón suficiente para el incumplimiento de los mandatos legales, pues una consideración de este carácter implicaría que cualquier modificación en

la planta de personal de una entidad llevaría a afectar su funcionamiento y a la inobservancia de sus propósitos, lo cual resulta inaceptable. Tampoco puede tenerse como justificación el cúmulo de trabajo de la Oficina de Selección y Carrera, ya que en el concurso de méritos es deber del organismo disponer los procedimientos necesarios para procurar la evacuación de las solicitudes hechas por los concursantes, sin que resulte procedente que dicha falta de previsión deba ser soportada por el aspirante y que incida en los términos en los que debe atenderlas. En lo que corresponde a la decisión adoptada en el proceso adelantado contra la resolución 040 de 20155, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto de marzo quince (15) de 20176, como medida cautelar de urgencia, ordenó a la Procuraduría General “[…] que se abstenga de realizar la evaluación del desempeño laboral de quienes se encuentren en periodo de prueba como consecuencia de su participación en el proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales I y II […] hasta tanto se profiera sentencia definitiva en el presente asunto”. La entidad demandada consideró que acceder a las pretensiones de la accionante podría significar el desconocimiento de la citada orden judicial. Sin embargo, advierte la Sala que en el expediente obra la fotocopia de una certificación expedida por el jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General, aportada por el actor, donde consta que “[…] el doctor ALBERTO RIVERA BALAGUERA, identificado con la Cédula de Ciudadanía

No.91253387 de Bucaramanga, Procurador 24 Judicial para Asuntos Ambientales y Agrarios – Bucaramanga, superó el periodo de prueba dentro del proceso de selección de Procuradores Judiciales […]” y en la citada fecha “[…] se encuentra pendiente por parte de esta Oficina, el trámite de inscripción en el REGISTRO ÚNICO DE CARRERA […]”.7 (f. 15). (Mayúsculas del texto original). 5 Mediante la resolución 040 de enero veinte (20) de 2015, la Procuraduría General abrió y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para la provisión de los cargos de carrera de procuradores judiciales. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de marzo quince (15) de 2017, expediente 11001-0325-000-2015-00366-00, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 7 La calificación de servicios correspondiente al periodo de prueba cumplido en el cargo fue hecha el diecinueve (19) de enero de 2017 y fue notificada al actor el treinta (30) del mismo mes y año (ff. 8 y 9). A partir de este documento, la Sala destaca lo siguiente:

1. Mediante el ejercicio de esta acción constitucional no se está solicitando el reconocimiento de un derecho subjetivo, pues es claro que los derechos de

carrera que trae consigo la inscripción en el registro ya fueron reconocidos por la Procuraduría General.

2. Previamente al decreto de la medida cautelar de urgencia por parte del Consejo de Estado, en auto de marzo quince (15) de 2017, el actor ya había sido calificado

y sus derechos de carrera reconocidos por el organismo.

Entonces, la situación jurídica que busca conjurar el Consejo de Estado con la medida cautelar estaba consolidada en el caso del señor Rivera Balaguera por la actuación de la misma Procuraduría General, sin que sea admisible afirmar que una decisión judicial posterior, que no previó dicha hipótesis, pueda dejar sin efecto su situación reconocida por la entidad. No advierte la Sala que la providencia de marzo quince (15) de 2017 ordene suspender las situaciones jurídicas de los concursantes a quienes ya les fueron reconocidos sus derechos de carrera8, ya que solo dispuso no practicar evaluaciones de desempeño laboral a quienes se encuentren en periodo de prueba, lo cual, insiste la Sala, ya quedó superado en el caso del actor. En estas condiciones, resulta claro el incumplimiento del aparte correspondiente del artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000, invocado por el demandante, dado que según la certificación expedida por el jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General, el actor aprobó su periodo de prueba pero está pendiente el trámite de inscripción en carrera. Adicionalmente es necesario tener en cuenta que mediante providencia de junio veintiocho (28) del año en curso, la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación negó las solicitudes de aclaración del auto de marzo quince (15) de 2017, sin que haya modificado la orden dispuesta en la citada providencia que decretó la medida cautelar dentro del proceso de selección basado en la resolución 040 de 2015. Reitera la Sala que esta decisión no implica el reconocimiento de ningún derecho porque esto ya lo hizo el organismo demandado, por lo cual el incumplimiento

advertido solo alude a que se realice el trámite de inscripción en el Registro Único de Carrera de la Procuraduría General de la Nación. Por consiguiente, la sentencia del a quo será confirmada. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de marzo quince (15) de 2017, expediente 11001-0325-000-2015-00366-00, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la providencia impugnada, esto es la sentencia de mayo cinco (5) de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero