CE-68001-23-33-000-2017-00463-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO DE MANDATO LEGALIndebida justificación / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE CARRERA DE LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / APROBACIÓN DE PERIODO DE

PRUEBA

[E]s carente de todo fundamento jurídico aducir que el cambio de Procurador General puede ser justificación suficiente para incumplir mandatos legalmente exigidos, pues bajo esta consideración ante cualquier modificación de la planta de personal en una entidad llevaría al traste con su funcionamiento y el cumplimiento de sus propósitos todo lo cual resulta inaceptable (…) Resulta suficiente destacar que la situación jurídica que pretende conjurar el Consejo de Estado con el decreto de la medida cautelar de urgencia, en el caso de la accionante ya se había surtido por la propia actuación de la administración, sin que sea dable afirmar que una decisión judicial posterior, que no prevé dicha hipótesis, pueda dejar sin efecto su situación concreta. De acuerdo con lo expuesto, es claro que en este caso como lo advirtió la parte actora resulta evidente el incumplimiento del inciso segundo del artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000, pues como lo notificó la accionada, la demandante ya aprobó su periodo de prueba pero no se ha realizado el trámite de inscripción de carrera. En esta altura, es importante reiterar que la presente decisión no implica el reconocimiento o declaración de derecho alguno, porque esto ya lo hizo la accionada al notificar la calificación, el incumplimiento advertido solo alude a que se realice el trámite de inscripción en el

Registro Único de Carrera de la Procuraduría General de la Nación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 341 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 6 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 10 / LEY 262 DE 2000 - ARTÍCULO 218

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia las generalidades y los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00463-01(ACU)

Actor: NELLY MARITZA GONZÁLEZ JAIMES Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 5 de mayo de 2017 del Tribunal Administrativo de Santander que

accedió a las pretensiones formuladas en la presente acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Nelly Maritza González Jaimes, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, demandó a la Procuraduría General de la Nación con el fin de obtener el acatamiento del artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000, en el sentido

de que sea inscrita en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la entidad accionada. 1.2. Hechos  Informó la demandante que fue nombrada, en periodo de prueba, como Procuradora 159 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bucaramanga, cargo del cual tomó posesión el 1º de septiembre de 2016.  Sostuvo que de conformidad con el artículo 218 del Decreto 292 de 2002 el periodo de prueba tiene una duración de 4 meses, lapso que, en su caso particular, culminó el 1º de enero de 2017 y que también aprobó pues la calificación satisfactoria le fue notificada y quedó en firme, porque no recurrió y renunció a términos, el 27 de enero de la misma anualidad, vía correo electrónico, folio 7.  Precisó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto de 15 de marzo de 20171, le ordenó a la Procuraduría General de la Nación abstenerse “…de realizar la evaluación del desempeño laboral de quienes se encuentren en periodo de prueba como consecuencia de su participación en el proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales I y II…”. 1 Rad. No. 11001-0325-000-2015-00366-00, actor: Héctor Alfonso Carvajal Londoño

La anterior medida cautelar, en criterio de la parte actora “…no afecta a quienes para entonces ya habíamos superado el periodo de prueba e ingresado al sistema de carrera administrativa”, conclusión a la que arriba luego de citar apartes de la decisión.  Adujo que en razón de no obtener la inscripción requerida, el 22 de marzo de 2017, y con el fin de constituir en renuencia a la entidad demandada, solicitó al Jefe de Selección y Carrera el acatamiento del artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000, en el sentido de que fuera inscrita en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la entidad accionada.  La respuesta a su solicitud la recibió el 4 de abril de 2017 en oficio suscrito por el Jefe de Selección y Carrera en el cual explicó que estaba atendiendo más de 700 solicitudes en el mismo sentido lo que superaba la capacidad laboral de esa dependencia, asimismo, que “… se encuentra suspendida la inscripción en el Registro Único de Carrera hasta tanto se resuelva el recurso de súplica interpuesto”. 1.3. Pretensiones Con fundamento en lo anteriormente expuesto, a título de pretensiones, solicitó: “Que se ordene a la autoridad demandada el cumplimiento del deber previsto en el artículo 218 del Decreto 262 de 2000 en el aparte que transcribo artículo 218. Periodo de prueba (…) Aprobado el periodo de prueba, el empleado deberá ser inscrito en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General (…) En concreto, solicito que se ordene al Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación que, de

inmediato, se sirva inscribirme en el Registro Único de Inscripción de Carrera de esa entidad”. 1.4. Actuación procesal Por auto de 20 de abril de 2017 el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar al Procurador General de la Nación2. 1.5. Contestación La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de cumplimiento de la señora Nelly Maritza González Jaimes por considerar que no existe el incumplimiento normativo al que se alude porque “…está adelantando los trámites administrativos para proceder a inscribir en carrera a la accionante, lo cual da cuenta que mi representada no ha incumplido con su deber legal”. Adicionalmente expuso que “…las resultas del trámite administrativo están supeditadas a la decisión proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A quien el pasado 15 de marzo de 2017 decretó una medida cautelar de urgencia…”. Luego de referirse a los hechos de la demanda sostuvo que la designación del nuevo Procurador General de la Nación conllevó el cambio de varios empleados y su respectivo proceso de empalme, situación que también ha impactado en la Oficina de Selección y Carrera y ha devenido en la afectación de los procedimientos que allí se realizan. A lo anterior, se suma el hecho de que esa oficina ha tenido que atender más de 700 peticiones y 455 acciones de tutela relacionadas con el concurso de Procuradores Judiciales. Señaló que con lo dicho pretende poner en “…contexto toda la situación planteada, para comprender que el posible retraso en los trámites o labores

propias de la Oficina de Selección y Carrera, de ninguna manera debe percibirse como una renuencia de la administración al cumplimiento de sus deberes”3. 1.6. Sentencia impugnada 2 Folio 50 3 Folios 89 al 94 El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 5 de mayo de 2017, accedió a las súplicas de la demanda por considerar que no se advierte el cumplimiento normativo al que alude la parte actora. En consecuencia, ordenó: “… en cumplimiento de lo establecido en el art. 218 del Decreto 262 de 2000 proceda a incluir a la Dra. NELLY MARITZA GONZÁLEZ JAIMES, como Procurador 159 II para Asuntos Administrativos de Bucaramanga, en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General…”. Como fundamento de su decisión explicó que la norma que se pide cumplir contiene un mandato claro, expreso y exigible, en el sentido de que “…aprobado el periodo de prueba, el empleado deberá ser inscrito en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General”. Destacó que no resulta plausible el argumento de la accionada según el cual tiene una “desbordada cargá de asuntos por atender de la dependencia a su cargo adelantar dicho trámite de inscripción, por cuanto ello no corresponde a una carga que legítimamente deba asumir el empleado cuyos derechos adquiridos deben ser respetados en todo caso”. En lo que hace alusión a la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “A” concluyó que “…no afecta en nada al

accionante dentro del proceso que nos ocupa por cuanto el mismo ya fue calificado satisfactoriamente y por tanto, ya adquirió los derechos de carrera por los cuales precisamente demanda que en respeto y acatamiento de los mismos, se efectúe de manera inmediata su correspondiente inclusión en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General” (fls. 68 al 71). 1.7. Impugnación La parte accionada impugnó con la finalidad de obtener su revocatoria, para lo cual insistió en que “…ha adelantado las gestiones pertinentes con el fin de inscribir en carrera al accionante, sin embargo media una orden de una autoridad judicial que no puede ser desconocida por la entidad y que valga aclarar, no es objeto de una única interpretación razonable”. Sostuvo que el Tribunal, concluyó que la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado “…solo afecta a las personas que no fueron evaluadas al finalizar su periodo de prueba, porque las que obtuvieron calificación satisfactoria adquirieron derechos de carrera restando únicamente su inscripción en el registro único; sin embargo, una lectura integral de la parte motiva y resolutiva de la mentada providencia, permite entrever que la intención del Consejo de Estado, era evitar la consolidación de los derechos de carrera hasta tanto se definiera sobre la legalidad de la Resolución No. 404 de 2015, con el objeto de evitar traumatismos al interior de la entidad, por lo que, en últimas, resultaba razonable suspender el procedimiento administrativo que se estaba adelantando para la época en la que fue notificada esa medida cautelar”. No obstante lo anterior, en criterio del recurrente, la medida cautelar procura por

“…la cesación temporal de los efectos de una decisión administrativa (…) o la cesación de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión…”. En lo demás, insistió en que al decidir la presente acción se debe tener en consideración la medida cautelar decretada, la que advirtió está pendiente de que se resuelva una petición de complementación y un recurso de súplica (fls. 75 y 76).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20114, y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “… apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por 4 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)” los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento5

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es

omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta 5 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermudez (E). manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 6. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)7. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de

aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos 6 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de

cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política8. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa 9. Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”10. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce

funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado11. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-0002013-00486-01 10 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 11 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el

Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”12. Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales13, imponer sanciones14, hacer efectivo los términos judiciales de los procesos15, o perseguir indemnizaciones16, por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos17, a menos que estén apropiados18; o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en 12 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 13 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 14 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585.

15 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. 16 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403. 17 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-0002000-4673-01(ACU). 18 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-0002015-00493-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior19. 2.2.2. La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos: La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”20, por su parte la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”21 Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar: “Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o

amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”22. Por su parte, la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que ésta centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de 19 Sentencia ibídem. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, radicado 25000-23-25000-2004-0903-01(AP). 21 Sentencia ibídem. 22 C-1194/01 personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos. 2.3. Norma que se solicita acatar Decreto Ley 262 de 200023, inciso segundo del artículo 218: “Período de prueba. La persona seleccionada por concurso abierto no inscrita en la carrera o de ascenso con cambio de nivel será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al vencimiento del cual se evaluará su desempeño laboral. Aprobado el período de prueba, el empleado deberá ser inscrito en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General. Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente mediante acto administrativo motivado expedido por

el Procurador General. Contra la declaratoria de insubsistencia sólo procede el recurso de reposición, dentro de los tres días siguientes a su notificación, el cual debe resolverse dentro del término de treinta (30) días, quedando agotada la vía gubernativa. Cuando el servidor de carrera sea seleccionado para un nuevo empleo por concurso, sin que implique cambio de nivel, será actualizada su inscripción en el registro mencionado, una vez tome posesión del nuevo cargo. Cuando el ascenso ocasione cambio de nivel, el nombramiento se hará en período de prueba; en este evento, si el empleado no obtiene calificación satisfactoria en la evaluación de su desempeño, regresará a su empleo anterior y conservará su inscripción en la carrera. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el empleo del cual era titular el servidor ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. 23 "Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”. La evaluación del período de prueba se efectuará con base en el instrumento adoptado por la Comisión de Carrera para tal efecto (Negrilla fuera de texto original). 2.4. Análisis del caso concreto Hechas las anteriores precisiones le corresponde a la Sala determinar si confirma,

revoca o modifica la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4.1. Del agotamiento del requisito de procedibilidad En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”24. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.25 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada. 24 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 25 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del

expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia debe acreditarse con la demanda de acción de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. En este caso, con la demanda, la parte actora, allegó copia del correo electrónico enviado el 22 de marzo de 2017, “para constituir en renuencia”, y solicitar que en cumplimiento del inciso 2º del artículo 218 del Decreto 262 de 2000, fuera inscrita en carrera en la Procuraduría General de la Nación. Como respuesta de esa solicitud el 3 de abril de 2017 en oficio No. 00606, suscrito por el Jefe de Selección y Carrera, fue informada que esa dependencia estaba atendiendo más de 700 solicitudes en el mismo sentido lo que superaba la capacidad laboral de esa dependencia, asimismo, que “…se encuentra suspendida la inscripción en el Registro Único de Carrera hasta tanto se resuelva el recurso de súplica interpuesto”. Al respecto, se concluye que no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, pues solicitó a la accionada el acatamiento del precepto al que alude en la demanda. 2.4.2. Procedencia de la acción de cumplimiento De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la normativa que se pide ordenar cumplir está contenida en normas con fuerza material de ley -Decreto Ley

262 de 2000-, actualmente es exigible, su cumplimiento no implica el establecimiento de gasto y no se advierte que la parte demandante cuente con otro mecanismo de defensa judicial que torne en improcedente la presente acción de constitucional. 2.4.3. Sobre el incumplimiento del artículo 218 del Decreto Ley 262 de 200