CE-68001-23-33-000-2017-00641-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONVOCA A REVOCATORIA DEL MANDATO / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La Sala considera que si lo que se pretende es dejar sin efectos el acto administrativo mediante el cual se convoca a consulta popular para la revocatoria del mandato del Alcalde Municipal de Barrancabermeja (Santander), este acto administrativo es un acto objeto de control de legalidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de manera tal que para el momento en que se presentó la acción de tutela, el actor disponía del medio de control de nulidad (…) en cuyo trámite puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo o en su defecto pedirle al Juez que le ordene a la entidad demandada que tome las decisiones administrativas pertinentes para evitar la vulneración de sus derechos constitucionales (…) En el escrito de impugnación, se indica que hay lugar a acceder al amparo pedido para evitar un perjuicio irremediable “que se ocasionaría si se llevan a cabo las elecciones para revocatoria de mandato sin contar con la revisión que al proceso que antecedió la decisión del Gobernador de Santander, debe realizar el Consejo Nacional Electoral como máximo órgano de control electoral.”, así como el gasto que generarían unas elecciones que posiblemente serían invalidadas con posterioridad, cuando se compruebe la vulneración del debido proceso y de las

garantías electorales (…) las razones expuestas por el señor [A.R.U.] no demuestran el perjuicio que amerite la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues al revisar las pruebas aportadas al expediente, no se advierte que el actuar de las entidades accionadas produzcan en el actor un perjuicio con el carácter de irremediable que lo justifique FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00641-01(AC)

Actor: ÁLVARO RUEDA URQUIJO

Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 5 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander por medio del cual se declaró improcedente la solicitud de tutela invocada por el señor Álvaro Rueda Urquijo contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Departamento de Santander y

el Consejo Nacional Electoral

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Álvaro Rueda Urquijo, acudió ante el Tribunal Administrativo de Santander,

con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Departamento de Santander y la Registraduría Nacional del Estado Civil. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “PRIMERO. Se tutele el derecho al DEBIDO PROCESO y de manera independiente o subsidiaria el DERECHO A LA IGUALDAD. SEGUNDA. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene al señor GOBERNADOR DE SANTANDER suspender las elecciones del proceso revocatorio que se ordenó adelantar en la jurisdicción de Barrancabermeja, hasta tanto no se defina de fondo, la situación administrativa que se adelanta en el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Para tal efecto, deberá SUSPENDER los términos del acto administrativo departamental 0100 del 18 de mayo de 2017 hasta nueva orden o disposición de la entidad electoral. TERCERA. Ordenar igualmente al accionado, el señor REGISTRADO NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, abstenerse de ejecutar actuaciones administrativas, financieras y/o electorales en pro del proceso revocatorio de Barrancabermeja, hasta tanto el Consejo Nacional Electoral no se pronuncie de fondo sobre el caso concreto de esa entidad.”

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación1: El 25 de octubre de 2015 se llevó a cabo las elecciones en todo el territorio nacional para elegir, gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y juntas administradoras locales, derecho del cual hizo uso el accionante quien manifiesta

1Folios 3 - 5. que votó por Darío Echeverry Serrano, como candidato a la Alcaldía de Barrancabermeja, quien resultó electo con un porcentaje mayoritario del 28.19% respecto a la votación de los adversarios de contienda electoral. Luego de haberse posesionado como primera autoridad municipal, se recogieron firmas con el fin de convocar a la ciudadanía para llevar a cabo la revocatoria del mandato popular, bajo el argumento del incumplimiento de las promesas electorales y la falta de implementación y aplicación del plan de desarrollo municipal. El 27 de marzo de 2017 se hizo entrega por parte del comité que promueve la revocatoria del alcalde Echeverry Serrano las firmas ante la Registraduría Municipal de Barrancabermeja, conforme al procedimiento establecido en la Ley 1757 de 2015. La Registraduría Nacional del Estado Civil certificó que el grupo promotor del mecanismo revocatorio, cumplió los requisitos legales establecidos en las Leyes Estatutarias 134 de 1995 y 1757 de 2015. El 4 de mayo de 2017, la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral, convocó a audiencia pública para escuchar los argumentos de las partes y definir el estudio del proyecto de resolución “Por medio del cual se establece el trámite de verificación de apoyos y exposición de motivos del mecanismo de participación ciudadana de revocatoria de Mandato de Alcaldes y Gobernadores”, con el propósito de que no se vulnere los derechos de argumentación y defensa de las partes vinculadas al proceso revocatorio.

Sostuvo que el “15 de mayo de 2017, los registradores especiales del estado civil de Barrancabermeja, notifican al Gobernador de Santander, el contenido de la resolución #005 del 08 de mayo de 2017, mediante la cual se certifica el número total de apoyos consignados válidos, nulos y el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales exigidos para surtir el mecanismo de participación ciudadana de revocatoria del mandato del señor alcalde de Barrancabermeja.” El Consejo Nacional Electoral, el 17 de mayo de 2017 informa a la comunidad en general y a las partes del proceso revocatorio, que los argumentos expuestos por cada uno de los intervinientes en la audiencia pública, “serán objeto de análisis por parte de la sala Plena”. Con fundamento en lo anterior “la máxima autoridad nacional electoral, activa su facultad de vigilancia y control y decide, en Sala Plena, acoger la solicitud de la Procuraduría General de la Nación frente a los procesos de revocatoria en curso. Reiterando que el proyecto es de carácter general y se decide de fondo, revisar uno a uno todos los procesos revocatorios de mandato. Es decir, que se incluye para estudio, el proceso de revocatoria del mandato del alcalde de los Barranqueños. Consecuencia de lo anterior, se ordena la SUSPENSIÓN de los procesos revocatorios en todo el territorio nacional, excluyendo solo a los municipios de Ocaña, El Copey y San Benito.” Argumentó que el Gobernador de Santander de manera apresurada y por desconocimiento de las decisiones citadas, expidió el 18 de mayo de 2017, esto

es, al día siguiente de la suspensión de los procesos revocatorios ordenados por el Consejo Nacional Electoral, el Decreto 0100 del 18 de mayo de la misma anualidad, convocando a los ciudadanos habilitados para ejercer el voto en la jurisdicción de Barrancabermeja a participar en el mecanismo constitucional revocatorio, fijando fecha para el 18 de junio de 2017.

3. Trámite procesal e intervenciones La acción de tutela fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de mayo de 2017 (f. 21) y por auto de la misma fecha admitió la demanda, ordenó notificar al Departamento de Santander, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y vinculó al Consejo Nacional Electoral, por tener interés legítimo en las decisiones que se vayan a tomar. De la misma forma, negó la suspensión inmediata del Decreto 0100 del 10 de mayo de 2017 proferido por el Gobernador de Santander, por no acreditarse los requisitos previstos en el artículo 7 del decreto 2591 de 1991, de urgencia, inminencia y necesidad que generen un perjuicio irremediable.

El abogado de la Oficina Jurídica y Defensa Judicial del Consejo Nacional Electoral mediante memorial visible a folios 28 a 29 del expediente, contestó la acción de tutela, solicitando se deniegue el amparo solicitado, por considerar que no se ha violado ningún derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad. Sostuvo que esta Corporación realizó audiencia los días 15 y 16 de mayo de 2017, en la cual se presentaron los alcaldes y gobernadores así como los integrantes de los comités promotores de revocatorias quienes expusieron los argumentos en

favor y en contra de la solicitud de revocatoria. Afirmó que “esta Corporación como máxima autoridad de la organización electoral y como responsable de que los procesos electorales se desarrollen respetando los principios constitucionales y legales que establece el artículo 265 Superior, no se ha pronunciado sobre la suspensión de ningún proceso de revocatoria, una muestra de ello, es que los calendarios electorales previstos para el pasado 21 de mayo de 2017 se realizaron en el Municipio del Copey Cesar y Ocaña, Norte de Santander.” Manifestó que el proceso revocatorio del Alcalde Municipal de Barrancabermeja fijado para el 18 de junio de 2017, no ha sido suspendido por dicha Corporación, y en consecuencia no se ha expedido ningún acto en ese sentido. Adujo respecto al comunicado de prensa del Magistrado Armando Novoa, no constituye la posición oficial de la Corporación, se tratan de apreciaciones personales, al haberse proyectado una resolución que no tiene el carácter de oficial “al ser un simple borrador en que se pretendía estudiar la regulación interna para verificación de apoyos y el estudio de exposición de motivos de los diferentes mecanismos de participación ciudadana de la revocatoria de mandato de alcaldes y gobernadores.” Y precisó que no fue estudiado en sala plena ni mucho menos aprobado, por lo que no ha nacido a la vida jurídica. Por su parte, el Departamento de Santander mediante apoderado judicial, da contestación a la acción de tutela instaurada, y manifestó que no se han vulnerado los derechos alegados para que proceda la acción constitucional impetrada. Sostuvo que de las pretensiones del accionante, se observa que lo que pretende

es que “declare en el fondo una decisión que le corresponde en desarrollo de un proceso administrativo y en competencia a la jurisdicción contencioso administrativo y no en la competencia constitucional como juez constitucional de tutela [..] Lo cual promueve de manera equivocada, desplazar al Juez Natural que le correspondería en ejercicio de un medio de control de Nulidad.” De tal suerte que la acción constitucional no puede suplir los mecanismos judiciales ordinarios, sino que entra a operar ante la inexistencia de ellos o cuando son ineficaces para su defensa, ante la presencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que no se sucede en el presente caso. Afirmó que no entiende por qué se vincula al Departamento de Santander, cuando no ha vulnerado ningún derecho fundamental, en la medida que se ha actuado conforme al mandato legal conferido. Fue así como una vez notificado por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Barrancabermeja el 15 de mayo de 2017 del contenido de la Resolución 005 del 8 de mayo de 2017, procedió a dar cumplimiento y convocó el mecanismo de participación dentro del término que la ley impone y convocó a los ciudadanos habilitados para ejercer el voto de revocatoria del mandato para el 18 de junio de 2017, dentro del término no superior a los 2 meses, conforme a la Ley 1757 de 2015. Lo que permite verificar que el Gobernador del Departamento de Santander ejerció su función conforme lo dispone la ley y por tanto no está vulnerando el derecho al debido proceso. Aseveró que no se le ha notificado por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil o del Consejo Nacional Electoral decisión alguna que se haya

suspendido el proceso de revocatoria y no se puede tomar este tipo de decisiones con el acto administrativo debidamente notificado, por lo que un soporte de comunicado de prensa que aporta el accionante, no corresponde a la naturaleza jurídica de un acto administrativo, como tampoco se extracta que se haya tomado la decisión de suspender el proceso de revocatoria, solamente activó la facultad de vigilancia y control con fundamento en la solicitud que le hiciera la Procuraduría General de la Nación respecto a los procesos de revocatoria y en consecuencia, decidió revisar cada caso. Por último, la Registraduría Nacional del Estado Civil por intermedio de apoderado judicial y mediante memorial visible a folios 57 a 59 reverso, manifestó que no ha incurrido en actuación administrativa u omisión alguna, que comporte afectación o lesión a los derechos invocados por el accionante, por lo cual solicita se declare improcedente la acción de tutela, en la medida que las actuaciones de la entidad que representa se encuentran ajustadas a la Constitución y a la ley. Sostuvo que la Registraduría Nacional del Estado Civil se encuentra disponiendo lo pertinente para adelantar la votación convocada por el Gobernador del Departamento de Santander mediante Decreto 0100 del 18 de mayo de 2017, acto administrativo que debe acatar, por cuanto se encuentra amparado por la presunción de legalidad, que solo puede ponerse en duda por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En lo atinente a la suspensión de los procesos revocatorios en todo el territorio nacional, manifestó que “mediante comunicados de prensa Nos. 116, 117 y 119 de fechas 17 y 19 de mayo de 2017, de los cuales se anexan copias, el Consejo Nacional

Electoral NO hace referencia a dicha suspensión. En el comunicado No. 116 del 17 de mayo de 2017, informa el recibo por parte de esa Corporación de comunicación emanada de la Procuraduría General de la Nación, a través de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales, mediante la cual se establecen recomendaciones y se realizan solicitudes frente a los procesos de revocatoria de mandato en curso; mediante comunicado No 117 del 17 de mayo de 2017, anuncia que la Sala Plena decide acoger la solicitud de la Procuraduría General de la Nación frente a los procesos de revocatoria, razón por la cual se retira el proyecto de carácter general de reglamentación de los procesos de revocatoria del mandato, activándose la facultad de vigilancia y control sobre los mismos asignada a esta Corporación, añadiendo que se ordenó el sorteo de los 107 expedientes de revocatoria, entre los cuales se encontraban los de los municipios de El Copey y Ocaña, sobre cuya suspensión se pronunciaría el día siguiente. Por último, en el comunicado de prensa No. 119 del 19 de mayo de 2017, el Presidente del Consejo Nacional Electoral indicó que revisados los requisitos y el cumplimiento de los mismos, la Corporación da vía libre para que el pueblo ocañero y copeyano decidieran el 21de mayo de 2017, si revocaban o no, la permanencia de sus mandatarios locales.” Afirmó que está disponiendo todo lo pertinente para adelantar la votación convocada por el Gobernador del Departamento de Santander, en cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales asignados de dirigir y organizar las elecciones, por lo cual no ha incurrido en actuación administrativa u omisión

alguna, que comporte afectación o lesión a los derechos invocados por el accionante.

4. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de 5 de junio de 2017, declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por el accionante, por las siguientes razones2: Afirmó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar la suspensión del Decreto 0100 del 18 de mayo de 2017, acto administrativo de carácter general, por el cual se convoca a la realización de un mecanismo de participación ciudadana de revocatoria del mandato del Alcalde del municipio de Barrancabermeja (Santander), acto administrativo frente al cual la administración no prevé recurso alguno.

Sostuvo que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional no hace procedente la acción de tutela para este asunto, por existir en el plenario actos administrativo, susceptibles de ser enjuiciados ante el juez natural y por cuanto no se logró demostrar el perjuicio irremediable que afecta directa y grave los derechos fundamentales la expedición del Decreto 0100 del 18 de mayo de 2017. Aseveró que la parte accionante debe hacer uso de los mecanismos que le da la ley, para atacar y cuestionar el acto administrativo proferido por el Gobernador de Santander por cuanto no es posible tutelar los derechos fundamentales invocados al no probarse que se encuentre ante un perjuicio irremediable que torne 2 Folios 63 a 68.

procedente la acción como mecanismo transitorio con el objeto de evitar dicho perjuicio.

5. Impugnación El accionante mediante escrito recibido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 8 de junio de 2017 (ff. 76 – 78), impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó se revoque en su totalidad el fallo para en su lugar, se le protejan sus derechos fundamentales, ordenando la suspensión inmediata de la convocatoria a elecciones de revocatoria de mandato del Alcalde Municipal de Barrancabermeja, proferida por el Gobernador del Departamento de Santander, hasta tanto no se resuelva de fondo el debido proceso que se cursa en el Consejo

Nacional Electoral. Afirmó que como medida provisional solicitó la suspensión del Decreto 0100 de 2017 proferido por el Gobernador de Santander mediante el cual se convocaba a elecciones para la revocatoria del mandato del Alcalde de Barrancabermeja, fundamentada en la necesidad de evitar un perjuicio irremediable que se ocasionaría si se llevan a cabo sin contar con la revisión que al proceso debía realizar el Consejo Nacional Electoral. Adicionalmente manifestó que al revocarle el mandato a un servidor público elegido popularmente, sin otorgarle las garantías procesales y electorales, le ocasiona un perjuicio irremediable causado con el gasto que generarían unas elecciones que posiblemente tendrían que ser invalidadas con posterioridad. Aseguró que el “propósito perseguido con la acción de tutela impetrada no es otro que lograr que el proceso electoral de Revocatoria de Mandato, si se llegase a

dar, cuente con el aval el Consejo Nacional Electoral una vez éste organismo de vigilancia cumpla con su obligación de revisar todos y cada uno de los procesos que se surten actualmente y verifique que los mismos cumplen con los requisitos legales y se garantizarán a electores y elegidos sus derechos constitucionales.” Conforme a lo anterior, solicitó se revoque la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar se protejan los derechos fundamentales del actor, ordenando la suspensión inmediata de la convocatoria a elecciones de revocatoria de mandato del Alcalde Municipal de Barrancabermeja, hasta tanto no se resuelva de fondo el proceso que cursa en el órgano electoral.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado

no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación presentado por el actor, la Sala debe decidir si procede revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la cual se declaró improcedente la acción de tutela, ante la existencia de otro medio de defensa judicial; o si como lo alega el accionante, es posible suspender los efectos del Decreto 0100 del 18 de mayo de 2017, mediante el cual el Gobernador del Departamento de Santander convocó a la realización del mecanismo de participación ciudadana de revocatoria del mandato del Alcalde de Barrancabermeja, a efectos de que no se lleve a cabo la consulta popular convocada para el 18 de junio de 2017.

4. De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes,

intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como

mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente3. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"4. Así mismo la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio debe ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo requieren ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. De la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos

administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”5, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta procedente. 3 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 4 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales6. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T418 de 2003 desarrolló el problema así: “[…] tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado

para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial. “Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”. En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción7. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados. En este sentido, los

particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. 5 Sentencia T-822 de 2002, en esa sentencia se cita la T-569 de 1992, que señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 6 Corte Constitucional, sentencias: T-150 de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; T-806 de 2004, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; 7 Corte constitucional, Sentencia T – 051 de 2016 Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso. En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así res