CE-68001-23-33-000-2017-00659-02(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA

ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[E]l Tribunal Administrativo de Santander notificó todas las actuaciones procesales a la Medimás EPS. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud del accionante. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de tutela de 2 de junio de 2017, proferido por la precitada autoridad judicial se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, es evidente el actuar omisivo del presidente de Medimás EPS el señor [N.O.A.F.] (responsabilidad subjetiva), quien debe velar porque la orden judicial se materialice, pues se demuestra la falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del demandante, por lo que la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela, de manera específica en lo relativo a la cirugía maxilofacial y el tratamiento para urología y gastroenterología.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 /

DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00659-02(AC)A

Actor: JAIRO CABALLERO ÁVILA

Demandado: CAFESALUD – E.P.S AUTO - CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente impuesta al Presidente de Medimás EPS, Néstor Orlando Arenas Fonseca, en proveído de 11 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal

Administrativo de Santander.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Jairo Caballero Ávila, en nombre propio, instauró acción de tutela contra CAFESALUD E.P.S (ahora Medimás), por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.

Frente a dicha solicitud, el Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 2 de junio de 2017, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas y a la salud del señor JAIRO CABALLERO ÁVILA el cual ha sido vulnerado por

CAFESALUD EPS-S.

SEGUNDO: ORDENAR a CAFESALUD EPS-S, para que por intermedio de quien

corresponda y dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente decisión suministre la atención integral en salud que requiere el accionante, autorizando todas las citas, insumos, tratamientos, medicamentos, exámenes y demás que ordene el (los) medico (s) tratante (s), que se encuentren pendientes de acuerdo a sus padecimientos actuales de salud, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia (…)1”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 21 de febrero de 20192, el señor Jairo Caballero Ávila, en nombre propio, presentó, por segunda vez, incidente de desacato contra CAFESALUD EPS, por cuanto, a su juicio, no ha dado cumplimiento al fallo de tutela de 2 de junio de

2017. En concreto, alegó que no se ha ordenado la realización de la cirugía maxilofacial que necesita, a lo que agregó que no se han entregado los medicamentos ordenados para los tratamientos de urología y gastroenterología que requiere por cuenta del procedimiento quirúrgico de “ulcera” que se le realizó.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Santander tramitó el primer incidente de desacato elevado por el accionante, en el que mediante proveído de 7 de julio de 2017, sancionó al representante legal de Cafesalud EPS de Santander, con un (1) día de arresto y multa por valor de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela de fecha 2 de junio de 2017. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de auto de ponente de 15 de

noviembre de 2017, dispuso por Secretaría General devolver el expediente al precitado despacho judicial con el fin de que vincular al funcionario responsable de Medimás EPS, para que se garantizara el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela de 2 de junio de 2017. 3.2. En auto de 25 de febrero de 20193, el Tribunal Administrativo de Santander, previo a dar apertura al incidente de desacato, corrió traslado a Medimás EPS y a la Secretaría de Salud Departamental de Santander, para que, en el término de dos días informaran de manera detallada cómo se ha dado cumplimiento a la orden judicial. Así mismo, indicó que el director de las entidades accionadas debería allegar escrito en el que indicara que persona es la encargada del acatamiento de la sentencia constitucional y el cargo que ocupa. El auto fue notificado a las entidades a través de los correos electrónicos: 1 Folio 4. 2 Folio 1. 3 Folio 4. notificacionesjudiciales@medimas.com.co4, salud@santander.gov.co, notificaciones@santander.gov.co, secretariasdtutelas@hotmail.com y notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co5. 3.3. En escrito de 26 de febrero de 2019, la Secretaría de Salud Departamental de Santander, a través del coordinador de grupo de contratación y apoyo jurídico, hizo referencia a la Resolución Nº 5857 de 26 de diciembre de 2018, por la cual se actualiza integralmente el plan de beneficios en salud con cargo a la unidad de pago por capacitación UPC del Sistema General de Seguridad Social en salud, especialmente se refirió al artículo 6 que establece la descripción de la cobertura

de los servicios y procedimientos y el capítulo relativo a los medicamentos. Indicó que dentro de las funciones y competencias de la entidad está la de viabilizar los recobros que se originen como consecuencia de la prestación de servicios que no están incluidos en el listado del plan de benéficos en salud (PBS), motivo por el cual aseguró que no está incumpliendo la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de 2 de junio de 2017. Señaló que Medimás EPS no ha realizado la cirugía maxilofacial que requiere el demandante ni ha ordenado los medicamentos para el tratamiento de urología y gastroenterología, por lo que solicitó que se tuviera en cuenta que los procedimientos y medicamentos que se encuentren incluidos en el PBS deben ser prestados únicamente por la EPS, y agregó que en caso de que no estén incluidos igualmente deben otorgarse y con posteriodad a la prestación del servicio se puede realizar el recobro al ente departamental. Finamente, indicó que se debe continuar con el trámite incidental contra Medimás EPS, toda vez que la Secretaría de Salud Departamental de Santander no ha incumplido la orden judicial. 3.4. A través de memorial radicado el 28 de febrero de 2019, Cafesalud S.A., actualmente en reorganización institucional, solicitó la desvinculación del incidente de desacato dado que la sentencia de 2 de junio de 2017, versa sobre la protección al servicio público de salud en vigencia de Medimás EPS, persona jurídica con autonomía administrativa y financiera diferente de Cafesalud.

Relató que por medio de la Resolución Nº 002426 de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud autorizó la cesión de todos los afiliados de Cafesalud a Medimás EPS, quien actúa como aseguradora de los regímenes contributivo y subsidiado de las regionales donde tenía presencia Cafesalud. Refirió que por medio de la sentencia de 26 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, ordenó a la EPS Medimás que asegurara el cumplimiento de (i) la prestación de salud en relación con las citas y autorizaciones médicas emitidas por Cafesalud EPS, (ii) la entrega de medicamentos ordenados por Cafesalud EPS y (iii) las sentencias de tutela falladas contra Cafesalud EPS, motivo por el cual destacó que no tiene la posibilidad material para cumplir la orden constitucional. Por último, afirmó que no existe vulneración de los derechos alegados por el accionante, toda vez que la entidad no tiene competencia legal para acatar la sentencia de 2 de junio de 2017. 4 En folio 10 se observa el acuso de recibido del correo electrónico de notificación por parte de Medimás EPS y pese a ello no se presentó escrito de intervención. 5 Folio 5. 3.5. El Tribunal Administrativo de Santander mediante auto de 5 de marzo de 20196, abrió el trámite de incidente de desacato contra el presidente de Medimás EPS, Néstor Orlando Arenas Fonseca, y lo requirió para que de manera inmediata diera cumplimiento al fallo de tutela de 2 de junio de 2017, mediante el cual se

ordenó el suministro de la atención integral al demandante. La decisión fue notificada a los correos electrónicos notificacionesjudiciales@medimas.com.co7, salud@santander.gov.co, notificacioes@santander.gov.co, notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co, tutelas-secsalud@santander.gov.co y amvidalb@cafesalud.com.co. 3.6. Dentro del término concedido, no se allegó informe del cumplimiento de la sentencia de tutela, por lo que el Tribunal Administrativo de Santander en providencia de 11 de marzo de 2019, dispuso: “PRIMERO: Sancionar por desacato al actual PRESIDENTE DE MEDIMAS EPS, Néstor Orlando Arenas Fonseca con multa por valor de (01) salario mínimo mensual legal vigente, con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela de fecha 02 de junio de 2017, proferido por este Tribunal dentro del expediente de la referencia, de conformidad con las consideraciones esbozadas en la parte considerativa de la presente providencia (…)8”. En sentir de la referida autoridad judicial, no se evidenció en el expediente alguna prueba que diera cuenta del cumplimiento de la orden de tutela, lo que llevó a imponer sanción de multa.

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite del grado de consulta, Medimás EPS no allegó informe de cumplimiento.

5. Escrito allegado por el accionante El 16 de julio de 2019, se recibió copia del nuevo incidente de desacato presentado por el actor ante el Tribunal Administrativo de Santander, en el que

indicó que los médicos tratantes ordenaron la práctica de los exámenes de “ultrasonografía de vías urinarias, urocultivo, esofagastroduodenoscopia con biopsia” y el suministro del medicamento “carbomero”. No obstante, refirió que los mismos no se han podido realizar por la demora en la atención por parte de Medimás, ya que las órdenes se encuentran vencidas y es necesario la reasignación de citas médicas para su práctica. Expuso que continúa a la espera de la programación de la cirugía maxilofacial y el tratamiento de rehabilitación oral, así como también de la consulta con las especialidades de cirugía gastrointestinal, fisiatría y urología. Por lo anterior, solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales y se ordenara la autorización de citas médicas, exámenes, cirugías y la entrega de los medicamentos que requiere. 6 Folio 19. 7 En folio 27 se observa el acuso de recibido del correo electrónico de notificación por parte de Medimás EPS y pese a ello no se presentó escrito de intervención. 8 Folio 29 (reverso).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y el incidente de desacato en el marco de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política

El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Se advierte que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el

deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. La Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 20039, señaló que de manera paralela al cumplimiento de la orden judicial, es posible adelantar el trámite incidental de desacato, el cual no puede reemplazar la principal obligación del juez de tutela, cual es, hacer cumplir de manera efectiva la orden impartida encaminada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. Precisó que el cumplimiento no es un presupuesto para iniciar el desacato, ni este último es la vía para el cumplimiento. 9 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. De igual manera, preciso las diferencias entre el incidente de desacato y el cumplimiento, las que se precisaron con mayor detalle en el Auto 181 de 201510, en los siguientes términos:

1. El trámite de cumplimiento es principal y oficioso, mientras que el incidente de desacato es subsidiario. ii. La imposición de sanciones en el trámite incidental exige que el juez establezca la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado. iii. Con el fin de determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, es necesario que se verifique que el desobedecimiento de la orden de tutela sea producto de una conducta caprichosa o negligente. iv. El incidentado debe informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación

específica del demandante.

1. Concomitante con el desacato, el juez puede dictar las medidas de cumplimiento que sean necesarias encaminadas a remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo. vi. En caso de que se haya impuesto sanción de multa o arresto al responsable, es posible evitar que la misma se materialice si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción.

En definitiva, el trámite de cumplimiento del fallo de tutela supone una verificación objetiva de la materialización de la orden del juez constitucional, escenario en el que se deben adoptar las medidas que sean necesarias hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, en el incidente de desacato la responsabilidad que se analiza es subjetiva, de tal manera que son procedentes las sanciones de arresto o multa, aun cuando debe precisarse que la finalidad de este trámite no es la imposición de la sanción, sino el cumplimiento en sí mismo de la orden judicial11.

3. Estudio del caso concreto 3.1. En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 2 de junio de 2017, amparó los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud del señor Jairo Caballero Ávila, y ordenó a Cafesalud EPS-S suministrar la atención integral en salud que requiere el accionante, autorizando todas las citas, insumos, tratamientos, medicamentos, exámenes y demás que ordene el médico tratante y que se encuentran pendientes de acuerdo a sus padecimientos actuales de salud.

En escrito de 21 de febrero de 2019, el accionante solicitó, por segunda vez, que

se adelantara el trámite de desacato contra Medimás EPS por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, pues alegó que no se ha ordenado la realización de la cirugía maxilofacial que requiere y que no se han entregado los medicamentos ordenados para los tratamientos de urología y gastroenterología con ocasión a la procedimiento quirúrgico de “ulcera” que se le realizó. 3.2. Antes de abordar el estudio, es necesario resaltar que esta Sección a través de auto de ponente de 15 de noviembre de 2017, dispuso por Secretaría General devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Santander con el fin de 10 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 En sentencia T-271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional se refirió a los límites y las facultades del juez en el incidente de desacato. vincular al funcionario responsable de Medimás EPS, para que se garantizara el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela de 2 de junio de 2017, trámite que se adelantó y finalizó en primera instancia con la sanción objeto de consulta. 3.3. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela de 2 de junio de 2017, que protegió los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud del señor Jairo Caballero Ávila y ordenó a Cafesalud, ahora Medimás EPS, suministrar la atención integral en salud que requiere el actor, autorizando citas médicas, insumos, tratamientos, medicamentos

y demás que ordene el médico tratante, a esto hará referencia la Sala. Visible en los folios 5, 21 y 31 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Santander notificó todas las actuaciones procesales a la Medimás EPS. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud del accionante. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de tutela de 2 de junio de 2017, proferido por la precitada autoridad judicial se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, es evidente el actuar omisivo del presidente de Medimás EPS el señor Néstor Orlando Arenas Fonseca (responsabilidad subjetiva), quien debe velar porque la orden judicial se materialice, pues se demuestra la falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del demandante, por lo que la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela, de manera específica en lo relativo a la cirugía maxilofacial y el tratamiento para urología y gastroenterología. La Sala estima necesario instar al presidente de Medimás EPS a fin de que continúe prestando el tratamiento integral que requiere el señor Jairo Caballero Ávila, tendiente a la realización de la cirugía maxilofacial que necesita, así como

también la entrega de los medicamentos ordenados para los tratamientos de urología y gastroenterología, de conformidad con los términos precisados en la sentencia de 2 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Finalmente, no se hará referencia alguna al nuevo trámite de desacato iniciado por el demandante, allegado en copia a esta Sala, por cuanto se está adelantando ante el Tribunal Administrativo de Santander, autoridad judicial competente para el efecto. Así las cosas, se procederá a confirmar la sanción de un (1) salario mínimo legal mensual vigente impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, al señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, presidente de Medimás EPS, a quien se ordenará el inmediato cumplimiento de la orden de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la providencia de 11 de marzo de 2019, proferida por el

Tribunal Administrativo de Santander. Segundo.- ÍNSTASE al presidente de Medimás EPS para que continúe prestando el tratamiento integral que requiere el señor Jairo Caballero Ávila, tendiente a la realización de la cirugía maxilofacial que necesita, así como la entrega de los medicamentos ordenados para los tratamientos de urología y gastroenterología, de conformidad con los términos precisados en la sentencia de 2 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Tercero.- NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero