CE-68001-23-33-000-2017-00720-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR RENOVACIÓN DE CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO / TERMINACIÓN DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO DEFENSOR PÚBLICO - Por cumplimiento del término pactado / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES - No es una relación laboral / IMPOSIBILIDAD DE RENOVAR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES - Por inexistencia de situación de debilidad manifiesta Para la Sala, si bien el contrato de prestación de servicios de la [actora] no fue prorrogado, la causa para su terminación no fue el vínculo de consaguinidad que tenía con otra empleada de la entidad, sino que se debió al cumplimiento del término pactado para llevar a cabo la labor encomendada dentro del periodo contractual establecido por las partes, esto es, del 16 de diciembre de 2016 a 31 de marzo del año en curso (…) Para la Sala la terminación del contrato en el presente caso se llevó a cabo porque se cumplió con el término de ejecución del mismo, y además se debe hacer énfasis en que la Defensoría del Pueblo dentro de sus atribuciones legales estaba en toda la facultad de no suscribir un nuevo contrato con la accionante (…) De igual manera y con fundamento en las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional i) la [actora] no puede ser acreedora del derecho a la estabilidad laboral reforzada toda vez que su vinculación con la Defensoría del Pueblo fue a través de contratos de prestación de servicios, y no de una verdadera relación laboral como lo es el contrato de

trabajo en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en donde además dentro del expediente no se encontró acreditada la figura del contrato realidad , y ii) a pesar de que el vínculo laboral haya sido a través de la celebración de un contrato de prestación de servicios la [actora] no se encuentra en una situación de debilidad manifiesta al no acreditarse dentro del proceso que estuviera padeciendo enfermad alguna que hiciera procedente la acción de tutela y de esta manera protegerle el derecho a la estabilidad laboral reforzada.

FUENTE FORMAL: LEY 24 DE 1992 - ARTÍCULO 22 / LEY 24 DE 1992ARTÍCULO 26 / DECRETO 25 DE 2014 - ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VÁLDES(E)

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00720-01(AC)

Actor: NYDIA CAROLINA PATIÑO BECERRA Demandado: DEFENSORÍA DEL PUEBLO La Sala decide la impugnación presentada por la señora Nidya Carolina Patiño Becerra, contra el fallo de tutela proferido el 21 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual negó el amparo solicitado.

La presente providencia tiene las siguientes partes i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollaran a continuación.

I. ANTECEDENTES

1.1. La solicitud La señora Nydia Carolina Patiño Becerra, obrando en nombre propio y en calidad de agente oficioso de sus hijos María Fernanda Velásquez Patiño, Ana Sofía Barrera Patiño y Diego Alejandro Barrera Patiño, presentó solicitud de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la estabilidad reforzada y a la igualdad, así como los contemplados en el artículo 44 de la Constitución Política de 1991 a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al cuidado, al amor, a la educación, a la cultura y a la recreación, en que, a su juicio, incurrió la Defensoría del Pueblo al no haberle renovado el contrato de prestación de servicios. 1.2. Hechos La señora suscribió con la Defensoría del Pueblo contratos de prestación de servicios profesionales como Defensora Pública, durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2013 y el 31 de marzo de 2017. El último contrato de prestación de servicios profesionales suscrito por la señora Nidya Carolina Patiño Becerra con dicha entidad fue el 2016-7544, inició el día 16 de diciembre de 2016 y terminó el 31 de marzo de 2017. Adujo que el día 15 de marzo de 2017 llegó a los correos electrónicos de los Defensores Públicos un mensaje suscrito por la funcionaria Diana Patricia Rubio Uribe Auxiliar Administrativa G-10 de la Defensoría del Pueblo Regional Santander, en el cual solicitaba el diligenciamiento de un formato de no

parentesco, el cual debía ser entregado en la regional hasta el día 17 de marzo del mismo año. Dicho formato era para que los contratistas manifestaran, bajo la gravedad de juramento, que no tenía vínculos de consanguinidad, civil o de afinidad, cónyuge o compañero permanente con contratista y/o funcionarios que laboren de la Defensoría del Pueblo. Señaló que desafortunadamente no pudo signar dado que su hermana, María Cecilia Patiño Becerra, laboraba en dicha entidad con el cargo de Profesional Especializado en Investigación Grado 17, Regional Santander. Sostuvo que posteriormente llegaron los contratos a los demás defensores, el día 24 de marzo de 2017, pero el de ella no llegó, posiblemente por el vínculo de consanguinidad que tenía con la funcionaria de la entidad. Manifestó que es madre cabeza de familia de tres menores de edad: María Fernanda Velásquez Patiño de 16 años, quien cursa 11º grado en el Colegio San Pedro Claver de Bucaramanga; Ana Sofía Barrera Patiño, de 11 años, quien cursa 6º grado en el Colegio Psicopedagógico Carl Rogers; y Diego Alejandro Barrera Patiño de 8 años, quien cursa 2º de primaria en el colegio Psicopedagógico Carl Rogers. Adujo que no recibe ayuda económica del padre de los hijos, ni mucho menos de su familia, por lo que la manutención, vestuario, educación y salud de sus hijos dependen exclusivamente de la actora. Sostuvo que debido a la no renovación de su contrato la estabilidad familiar y económica se ha visto afectada teniendo en cuenta que lo honorarios que percibía como Defensora Pública constituían la fuente principal de sus ingresos para

satisfacer las necesidades básicas de sus hijos. 1.3. La solicitud de tutela 1.3.1. Pretensiones La actora solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la estabilidad reforzada y a la igualdad, así como los contemplados en el artículo 44 de la Constitución Política de 1991 a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilabrada, al cuidado, al amor, a la educación, a la cultura y a la recreación, y como consecuencia del amparo, “ […]se ordene a la Defensoría del Pueblo identificada NIT. 800186061 a reintegrarme laboralmente con las mismas condiciones laborales que venía desempeñando al momento de la terminación del contrato o en uno de similar naturaleza […]”. 1.3.2. Actuación El Tribunal Administrativo de Santander admitió la presente acción, mediante auto de 5 de junio de 2017, y se dispuso su notificación a la Defensoría del Pueblo, en condición de accionado; concediéndole el término de dos (2) días para que rindiera informe. 1.3.3. Informes de las entidades vinculadas 1.3.3.1. La doctora Lilian Johanna Rozo León, en su calidad de Profesional adscrita a la Oficina Jurídica de la Defensoría del Pueblo, mediante escrito aportado el 12 de junio de 20171, solicitó no acceder a las pretensiones del amparo. Manifestó que la vinculación de quienes se constituyen como operadores de Sistema Nacional de Defensoría Pública, se lleva a cabo mediante la contratación

de servicios públicos profesionales, es decir, mediante contrato de prestación de servicios. Adujo que estos contratos tienen unas fechas de inicio y terminación claramente establecidas en el documento suscrito entre la entidad y el profesional del derecho, en donde la Defensoría del Pueblo determinará si se continúa contratando con una persona o con otra. Frente al caso concreto afirmó que: 1 Folio 27 del cuaderno de tutela. “[…] En virtud de ello, la afirmación respecto de la seria afectación familiar y económica, que sólo se solventarían con la “renovación” del contrato carecen de fundamento fáctico, ya que cuenta con su profesión en Derecho que la habilita para seguir ejerciendo con éxito su profesión de independiente y no sólo limitarse a fungir como defensora pública y, en consecuencia, lograr obtener medios económicos para sufragar los gastos de manutención de ella y su núcleo familiar, como lo pretende hacer ver la accionante. En punto al diligenciamiento del formato al cual hace referencia la accionante en el numeral quinto de su escrito de acción de tutela, es de indicar al despacho de conocimiento que para la entidad es absolutamente claro el hecho que tanto las causales de inhabilidad como las de incompatibilidad están expresa y, taxativamente consagradas en la Constitución y la Ley y así deben ser interpretadas y aplicadas, de manera que no permite hacer analogía alguna o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos en la respectiva norma, por tratarse de limitaciones al derecho de las personas ya sea a acceder o permanecer en los cargos públicos o para contratar con el Estado, por lo que no se está creando causal de

inhabilidad o incompatibilidad que limite la posibilidad de ofrecer sus servicios profesionales y en consecuencia, poder contratar con la Entidad[…]”. Concluyó, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la accionante no ostenta la calidad de madre cabeza de familia, por cuanto si bien sus hijos son menores de edad y, por tal razón, se encuentran incapacitados para trabajar, la sola condición de desempleo no constituye un elemento a partir del cual pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia. 1.3.4.1 La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 21 de junio de 2017, dirimió la controversia puesta a su conocimiento en el siguiente sentido: “[…] DENEGAR la solicitud de amparo constitucional invocado por la señora Nydia Carolina Patiño Becerra, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia[…]” Manifestó el tribunal que: “[…] Del análisis del expediente, el Tribunal advierte que la señora Nydia Carolina Patiño Becerra estuvo vinculada con la Defensoría del Pueblo desde el 1 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2017, mediante contrato de prestación de servicios para desempeñarse como Defensora del Pueblo y, que la terminación del contrato se dio porque se cumplió el término por el que se había contratado el servicio. Es decir, que existió justa causa y obedeció única y exclusivamente a que el plazo contractual y la labor contratada se cumplieron. Lo anterior demuestra que entre la demandante y la Defensoría del Pueblo no existió una relación laboral. Es más, la demandante ni siquiera cuestiona

que su vinculación hubiese sido mediante contrato de prestación de servicios, sino el hecho de no haberse prorrogado éste[…]” Para el tribunal la entidad accionada tenía el deber de garantizar las condiciones derivadas del contrato de prestación de servicios con la accionante hasta la fecha de finalización de la ejecución de la labor encomendada, no siéndole exigible renovar el vínculo contractual de manera indefinida. 1.3.4.2 La impugnación La señora Nydia Carolina Patiño, mediante escrito aportado el 27 de junio de 20172, impugnó el fallo de primera instancia solicitando que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se accedan a las pretensiones del amparo. Apoyándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional, sostuvo que el tribunal desconoció su calidad de madre cabeza de familia y por lo tanto no le reconoció la estabilidad laboral reforzada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales

fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a 2 Folio 44 del cuaderno de tutela falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problema Jurídico Los problemas jurídicos que debe resolver la Sala en el presente caso consisten en determinar si, en efecto, la Defensoría del Pueblo, vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la estabilidad reforzada y a la igualdad de la señora Nydia Carolina Patiño Becerra, al no haberle renovado el contrato de prestación de servicios como Defensora Pública, cuando venía siendo contratada desde el 1 de junio de 2013. Para resolver el anterior problema jurídico, esta Sala analizará los siguientes temas: i) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela; ii) marco normativo constitucional, legal y reglamentario de contratación de las defensoras y defensores públicos, iii) las madres cabeza de familia como sujetos de especial protección constitucional y iv) solución del caso concreto. 2.4 Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa3,

salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable4. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para 3 La jurisprudencia ha establecido que pese a la existencia de medios ordinarios o extraordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela puede proceder cumpliéndose el requisito de la subsidieriedad, cuando en el caso concreto se evidencie que dichos medios no tienen una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela, es decir, que no sean idóneos o eficaces. Ver Corte Constitucional, sentencia T-414 de 1992. Magistrado ponente: Dr. Ciro Angarita Barón. 4 La Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada ha establecido cuáles son los requisitos que se deben acreditar para la configuración de un perjuicio irremediable: ““En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. 2.5 Marco normativo constitucional, legal y reglamentario de contratación de

las defensoras y defensores públicos Con fundamento en el artículo 282 de la Constitución Política de 1991, en aras de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, el Defensor del Pueblo ejercerá entre otras funciones la de organizar y dirigir la defensoría pública en los términos que indica la ley. De acuerdo con el artículo 22 de la ley 24 de 15 de diciembre de 19925, la Defensoría Pública se prestará: “ […]1. Por los abogados que, como Defensores Públicos, formen parte de la planta de personal de la entidad.

2. Por los abogados titulados e inscritos que hayan sido contratados

como Defensores Públicos[…]”. El legislador al desarrollar la materia expidió la Ley 941 de 14 de enero de 20056 y en su artículo 26 dispuso: “[…] Definición. Son los abogados vinculados al servicio de Defensoría Pública que administra la Defensoría del Pueblo, previo el cumplimiento de los requisitos, mediante la figura del contrato de prestación de servicios profesionales, para proveer la asistencia técnica y la representación judicial en favor de aquellas personas que se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 2° de la presente ley, de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal. determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de

oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable” (Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2001. Magistrado ponente: Dr. Rodrigo Uprimny Yepes). 5 Por la cual se establecen la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones en desarrollo del artículo 283 de la Constitución Política de Colombia 6 “por la cual se organiza el Sistema Nacional de Defensoría Pública”. Los contratos de prestación de servicios profesionales especializados podrán suscribirse con cláusula de exclusividad y no dará lugar en ningún caso a vinculación laboral con la Institución […]”. Adicionalmente, el artículo 17 del Decreto 25 de 10 de enero de 20147, en el cual se establecen las funciones de la Dirección de Defensoría Pública dispuso lo siguiente: “[…] 1. Desarrollar, coordinar y supervisar la ejecución de las políticas institucionales en materia de prestación del servicio ofrecido por el Sistema Nacional de Defensoría Pública acorde con las políticas y criterios establecidos por el Defensor del Pueblo.

2. Dirigir y organizar la conformación del cuerpo de Defensores Públicos con abogados titulados de las facultades de derecho legalmente reconocidas en

Colombia[…]”. […] “ […]PARÁGRAFO 1o. Para los efectos del presente artículo se entiende por operadores del Sistema Nacional de Defensoría Pública los defensores públicos vinculados mediante contrato de prestación de servicios profesionales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 941 de 2005 y los abogados particulares que intervengan como defensores públicos para las excepciones previstas en la citada ley. También harán parte del Sistema, los

judicantes y los estudiantes de consultorios jurídicos de las facultades de Derecho que se encuentren vinculados al servicio de defensoría pública de la Entidad, siempre que hayan suscrito contratos o convenios con la Defensoría del Pueblo[…]”. En relación con el contenido y alcance de los contratos de prestación de servicios que suscriben las entidades de derecho público, establece el numeral 3º del artículo 32 de la ley 80 de 28 de octubre de 19938: “[…] Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable[…]”. 7 Por el cual se modifica la estructura orgánica y se establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo. 8 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 2.6 Marco jurídico de protección a las madres cabeza de familia como sujetos de especial protección constitucional Dentro del marco del Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad se deben adoptar las medidas necesarias y pertinentes para garantizar la protección de los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta como los son las madres cabeza de familia. Dispone el artículo 13 de la Constitución Política de 1991: “[…] Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma

protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan[…]”. El cumplimiento de estos mandatos constitucionales se materializa mediante las acciones afirmativas a favor de los sujetos de especial protección constitucional, entendidas como “ […] las políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación.” En otras palabras, la noción de acción afirmativa está encaminada a (i) “favorecer a determinada persona o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdad de tipo social, cultural o económico, que los afectan…” y a (ii) “lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tenga una mayor representación[…]”9. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la difícil situación a la que se enfrentan las mujeres y especialmente en su rol de madres cabeza de familia. Por ejemplo, en la sentencia C-184 de 2003 señaló al respecto:10

9 Corte Constitucional, Sentencia T-933 de 2013. Magistrado ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Sentencia C-184 de 2003, MP. Manuel José Cepeda. La Corte declaró la exequibilidad del artículo 1 (parcial) de la Ley 750 de 2003, sobre el apoyo especial en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia, “en el entendido de que, cuando se cumplan los “[…] Como se indicó, uno de los roles que culturalmente se impuso a la mujer fue el de “encargada del hogar” como una consecuencia del ser “madre”, de tal suerte que era educada y formada para desempeñar las tareas del hogar, encargarse de los hijos y velar por aquellas personas dependientes, como los ancianos. Sin desconocer la importancia que juega toda mujer, al igual que todo hombre, dentro de su hogar, el constituyente de 1991 quiso equilibrar las cargas al interior de la familia, tanto en las relaciones de poder intrafamiliar, como en cuanto a los deberes y las obligaciones de las que cada uno es titular. Suponer que el hecho de la “maternidad” implica que la mujer debe desempeñar ciertas funciones en la familia, ha llevado, por ejemplo, a que tengan que soportar dobles jornadas laborales: una durante el día como cualquier otro trabajador y otra en la noche y en sus ratos libres, desempeñando las labores propias de la vida doméstica. Esta imagen cultural respecto a cuál es el papel que debe desempeñar la mujer dentro de la familia y a cuál “no” es el papel del hombre respecto de los hijos, sumada al incremento de separaciones, así como al número creciente de familias sin

padre por cuenta del conflicto armado y la violencia generalizada, trajo como consecuencia que una cantidad considerable de grupos familiares tuvieran una mujer como cabeza del mismo […]”. Para que se configure la condición de mujer cabeza de familia como sujeto de especial protección constitucional, ha dicho la Corte Constitucional11: “[…] Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia […]”. requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de

hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido.” 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-388 de 2005. Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Ahora bien, es importante resaltar que la protección al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada se predica en aquellos eventos donde exista un contrato de trabajo o donde se evidencie que a pesar de que las partes hayan celebrado un contrato de prestación de servicios en la realidad existe una verdadera relación laboral en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo12. La Corte Constitucional al analizar el caso de una señora que interpuso acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de la Dorada (Caldas), al considerar que se le estaban vulnerando sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, al no habérsele renovado el contrato de prestación de servicios a pesar de estar incapacitada manifestó lo siguiente13: “[…] La Sala planteó el siguiente problema jurídico: ¿la Alcaldía Municipal de la Dorada – Caldas – vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y el mínimo vital de la señora Carmen Rosa López Pineda, al no permitirle continuar la relación laboral, durante la vigencia de la incapacidad laboral? Para resolver el problema jurídico planteado por la Corte, lo primero que determinó la Sala fue que el contrato de prestación de servicios encubría un verdadero contrato laboral, y en virtud de ello, aplicó la jurisprudencia respecto de la protección laboral reforzada para personas en situación de

debilidad manifiesta por su condición de salud, encontrando que, en efecto, la accionante fue despedida en estado en incapacidad sin la autorización de la autoridad competente y, por lo tanto, debía ser reintegrada a su puesto de trabajo con las condiciones laborales a las que tenía derecho. En esta providencia la Corte dio un giro a su jurisprudencia pues ahora consideró necesario determinar la existencia de un verdadero contrato de 12 “ […] 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen […]”. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-040 de 2016. Magistrado ponente: Dr. Alejandro Linares Cantillo. trabajo previo a la aplicación de las reglas sobre estabilidad laboral reforzada; a diferencia de las sentencias anteriores que consideraban que la estabilidad laboral reforzada era exigible en contratos de prestación de

servicios14 […]” En algunos pronunciamientos la Corte Constitucional consideró necesario declarar la existencia del contrato realidad previo a otorgar la protección constitucional; en otras ocasiones, la Corte no consideró pertinente analizar la existencia del contrato realidad, sin embargo, otorgó la protección constitucional. De esta manera, pese a encontrar diferentes métodos para resolver los problemas jurídicos planteados, en ninguno de los pronunciamientos constitucionales se ha negado el derecho con el único argumento de tratarse de un contrato de prestación de servicios. Así, la Corte ha otorgado el derecho, o bien declarando previamente la existencia de un contrato realidad o, en aplicación directa de la Constitución, cuando se vislumbra la configuración