CE-68001-23-33-000-2017-00735-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA CUESTIONAR EL

ARCHIVO DE LA DENUNCIA PENAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala coincide con el a quo en que la acción de tutela no es el escenario para discutir cuestiones propias del proceso penal, esto es, que no es el mecanismo para cuestionar, por ejemplo, la decisión de archivo de la denuncia penal instaurada contra el Fiscal 5° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. (…) En efecto, la Sala constata que, el 11 de mayo de 2017, se ordenó el archivo de la indagación respecto del Fiscal 5° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, decisión que, el 12 de mayo de 2017, fue comunicada al señor [O] (…) De hecho, el propio artículo 79 el que establece la posibilidad de que se pida el desarchivo de las diligencias, si surgieren nuevos elementos probatorios, mientras no se haya extinguido la acción penal. (…) Las pruebas del proceso dan cuenta que la Fiscalía General de la Nación tramitó las denuncias presentadas por el señor [O] contra el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la República y el Jefe de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia Financiera de Colombia. Aun cuando la denuncia no fue encontrada en la oficina de asignaciones, la Fiscalía decidió adelantar las investigaciones respectivas. La tutela no es el mecanismo para

impulsar dichas denuncias penales, pues el actor puede acudir directamente ante la ese órgano para indagar sobre el trámite de las mismas. (…) Lo anterior es suficiente para concluir que la Fiscalía General de la Nación no vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00735-01(AC)

Actor: OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Omar David García Sarmiento contra la sentencia del 21 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Omar David García Sarmiento solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, formuló las pretensiones que se transcriben literalmente1: SOLICITO TUTELAR MIS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y LIBRE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

1. SOLICITO ORDENAR DE MANERA INMEDIATA AL doctor NÉSTOR HUMBERTO

MARTÍNEZ se dé una solución a estas anomalías y se tomen de su parte las medidas pertinentes internas para aclarar estos hechos y tomar las debidas acciones en contra de los funcionarios que se prestaron para DESAPARECER LA MINUTA DE DENUNCIA EN

CONTRA DEL SECRETARIO DE LA OFICINA DE TRANSPARENCIA DE PRESIDENCIA.

2. SOLICITO ORDENAR AL FISCAL doctor NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ se ACLARE él porque el doctor FABIO ESPITIA GARZÓN, fiscal coordinador de la FISCALÍA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, ARCHIVÓ UNA DENUNCIA EN solo (2) DOS DÍAS con fundamento en el artículo 79 de la ley 906 de 2004, YA QUE SE CREÓ LA NOTICIA CRIMINAL EL 9 DE MAYO DE 2017 Y EL 11 DE MAYO DE LA MISMA ANUALIDAD dispuso el archivo de la indagación de la referencia adelantado contra el doctor EBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ en su condición de FISCAL 5 DELEGADO A LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

3. SOLICITO ORDENAR AL FISCAL doctor NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ se HAGA ENTREGA DE LA ORDEN DE ARCHIVO DE FORMA INMEDIATA COMO MANDA EL ART. 162 DE LA LEY 906 DE 2004 Concorde con la Sentencia C-1154 de 2005.

(…)

4. SOLICITO OFICIAR AL FISCAL GENERAL DGE LA NACIÓN NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ PARA QUE “…TOME LAS MEDIDAS PERTINENTES…” CONTRA LOS HECHOS Y ACTOS DE CORRUPCIÓN DE SUS SUBALTERNOS, EN LA CIUDAD DE

BUCARAMANGA Y BOGOTÁ, YA QUE ES REPETITIVO ESTAS ACCIONES VIOLATORIAS DE DERECHOS HUMANOS EN MI CASO, BAJO LA VENIA DE LOS

DIRECTORES SECCIONALES DE FISCALÍA.

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente, se destacan los siguientes hechos relevantes: Que, el 26 de abril de 2017, el señor Omar David García Sarmiento presentó dos denuncias penales contra el Fiscal 5° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la República y la Jefe de

Control Interno Disciplinario de la Superintendencia Financiera de Colombia. Además, solicitó que le informaran sobre el trámite que se imprimiría a las denuncias. Que, el 9 de mayo de 2017, la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación le informó que la denuncia contra el Fiscal 5° Delegado ante la Corte 1 Folios 14-15 Suprema de Justicia fue radicada con el N° 110016000010201700160 y fue asignada al Fiscal 6° del Grupo de Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Adicionalmente, le informaron que no se encontró la denuncia contra el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la República, información que fue reiterada el 18 de mayo de 2017. Que, con fundamento en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, la denuncia contra el Fiscal 5° ante la Corte Suprema de Justicia fue archivada, decisión que, a juicio del demandante, carece de motivación. Que, el 6 de junio de 2017, mediante oficio N° 003183 del 30 de mayo de 2017, la

Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación informó al actor que, pese a que la denuncia contra el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la República y del Jefe de Control Interno Disciplinario no se encontró, lo cierto es que se inició la investigación y lo propio se hizo frente a la denuncia presentada contra la Jefe de Control Interno de la Superintendencia Financiera, al punto que se generó la noticia criminal N° 110016000050201721019, y se asignó a la Fiscalía 29 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública. Según lo entiende la Sala, el señor Omar David García Sarmiento está inconforme porque se archivó la denuncia contra el Fiscal 5° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y, además, porque se perdieron de las denuncias contra el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la República y del Jefe de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia Financiera de Colombia. Según el demandante, esas circunstancias han limitado el derecho de acceso a la administración de justicia y vulneraron el debido proceso.

3. Intervenciones El Fiscal Coordinador de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, Grupo de Intervención Temprana de Entradas, se opuso al amparo pedido. En concreto, explicó que la denuncia presentada contra el Fiscal 5° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia fue radicada con el N° 1100160001022001200160 y, el pasado 11 de mayo de 2017, se ordenó el archivo, por atipicidad objetiva de la conducta, en los términos de los artículos 79 y

161 de la Ley 906 de 2004 y de la sentencia C-1154 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. Que la decisión de archivo fue comunicada al señor García Sarmiento, mediante oficio 2017 20171600033551 del 12 de mayo de 2017. Además aclaró que, mediante oficio 16000043011003 del 2 de mayo de 2017, se comunicó al actor que la denuncia presentada contra el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la Republica y la Jefe de Control Interno de la Superintendencia Financiera de Colombia fue direccionada a la oficina de asignaciones de la Fiscalía La Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá también se opuso a la tutela. En resumen, explico que la denuncia presentada por Omar David García Sarmiento fue enviada a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública para que la Fiscalía 29 Seccional, adscrita a esa dependencia, diera reporte sobre la noticia criminal N° 110016000050201721019. La Fiscalía 29 Especializada de la Unidad de la Administración Pública, por su parte, informó que, el 31 de mayo de 2017, recibió la denuncia contra el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la Republica y la Jefe de Control Interno de la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo que fijó el programa metodológico es decir, construyó la hipótesis, con el fin de determinar si los hechos objeto de denuncia tenían trascendencia en el ámbito penal. Que, además, el 12 de junio de 2017, emitió orden a la policía judicial para la ampliación de la

denuncia por parte del actor, decisión que fue comunicada, mediante correo electrónico. El Fiscal Coordinador del Grupo Interno de Apoyo Legal de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional informó que en los registros misionales de la entidad no hay asuntos relacionados con las denuncias del demandante y que, por ende, así se lo informó al demandante. La Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo no contestaron la tutela, a pesar de que fueron notificadas.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia 21 de junio de 2017, declaró improcedente la acción de tutela. En concreto, consideró que la tutela es improcedente para solicitar el impulso de denuncia penales ni para “investigar la desaparición de minutas de denuncias, ni cuestionar el contenido de las decisiones adoptadas en estos procesos penales; así como tampoco, es el recurso pertinente para adelantar investigaciones disciplinarias contras estos funcionarios por supuestos hechos y actos de corrupción”. Según el a quo, el actor no puede suplantar los mecanismos legales para cuestionar las decisiones adoptadas en desarrollo del proceso penal.

Que, de hecho, no se probó que el acto esté expuesto a un perjuicio irremediable, pues, de hecho, se tramitaron las denuncias que presentó contra el Fiscal 5° Delegado Ante la Corte Suprema de Justicia, el Secretario de la Oficina de Transparencia de la Presidencia de la República y la Jefe de Control Interno de la Superintendencia Financiera de Colombia

5. Impugnación

El señor Omar David García Sarmiento impugnó la providencia de primera instancia, pero no sustentó las razones de inconformidad con la decisión.

II. CONSIDERACIONES De manera preliminar, la Sala advierte que el señor Omar David García Sarmiento impugnó la providencia de primera instancia, sin sustentar los motivos de su inconformidad, lo que fácilmente podría llevar a concluir que no es procedente estudiar de fondo el asunto, por cuanto se desconocen por completo los puntos que deberán estudiarse para desatar la controversia planteada.

No obstante, conviene recordar que en reiteradas oportunidades2 esta Corporación ha sostenido que la falta de sustentación de la impugnación de la sentencia de tutela no es óbice para abstraerse del conocimiento del asunto en segunda instancia. Además, cabe anotar que el principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, «le impone al juez de segunda instancia el conocimiento del asunto, partiendo además del principio de que las apelaciones se entienden presentadas en lo desfavorable al recurrente (artículo 357 del C. P. C.)»3. 2 Ver, entre otras, las providencias del 24 de agosto de 1998, radicado AC-6164. M. P. Ricardo Hoyos Duque, y del 21 de agosto de 2003, radicado AC-00468. M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 3 Sentencia del 11 de marzo de 2010, radicado AC-01125. Magistrada ponente: Susana Buitrago Valencia. Siendo así, la Sala avocará el estudio de la controversia planteada por el actor, en el entendido, apenas natural, de que la impugnación versa sobre los aspectos

desfavorables del fallo de primera instancia. El señor Omar David García Sarmiento alega que se vulneraron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en concreto, porque se archivó la denuncia penal que formuló contra el Fiscal 5° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Además, cuestionó que se hubieran extraviado las denuncias que presentó contra contra el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la República y del Jefe de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia Financiera de Colombia. Conviene destacar los hechos que la Sala encuentra probados:

1. Que, mediante oficio N° 0031834 del 11 de mayo de 2017, la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación informó al demandante: (i) que la denuncia instaurada contra el Fiscal 5° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia generó la noticia criminal N° 11001600010201700160, la que fue asignada al Fiscal 6 del Grupo de Intervención Temprana de Denuncias de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, y (ii) que no se encontró reporte de recibido o evidencia de la creación de la noticia criminal en relación con la denuncia contra el Secretario de Transparencia de Presidencia de La Republica y el Jefe de Control Interno de la Superintendencia Financiera de Colombia.

2. Que, el 11 de mayo de 2017, el Fiscal Coordinador de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia5 ordenó el archivo de la indagación relacionada con la denuncia contra el señor Eberto Rodríguez, Fiscal 5° Delegado ante la

Corte Suprema de Justicia, por atipicidad objetiva de la conducta de prevaricato por acción. Para el efecto, argumentó lo siguiente: Advirtió el denunciante que al Fiscal Delegado le correspondió el análisis de legalidad de la orden de archivo de 29 de agosto de 2014, proferida por la doctora Yenny Claudia Almeida, cuando se desempeñó como Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, indicando que la irregularidad emanó del falso juicio con que tomó la decisión, “omitiendo cumplir con su deber y obligaciones” y “argumentando sus dictámenes en pruebas en documentos inexistentes solo buscaron causales de exclusión de responsabilidad por fuera de los parámetros de la ley, ya que con estos dictámenes poco profesionales se Entorpeció la Investigación de manera abrupta solo para favorecer los intereses de los denunciados.” No obstante, observa este despacho que el fiscal realizó un análisis detallado del trámite que se le dio a los diferentes requerimientos formulados por el señor García Sarmiento dentro del proceso, encontrando finalmente que entonces Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte 4 Folio 22 5 Folio 83 Suprema de Justicia valoró la evidencia documental aportada por el denunciante, la requerida por el juzgado, el incidente de desacato, la sentencia proferida por la Juez Cuarta Administrativa de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander.

3. Que, el 12 de mayo de 2017, se comunicó al actor que se había dispuesto el archivo de la denuncia adelantada contra el Fiscal 5° Delegado ante la Corte suprema de Justicia.

4. Que, por oficio N° 0037466 del 30 de mayo de 2017, la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación informó que, pese a no encontrarse la denuncia contra el Secretario de Transparencia de Presidencia de La Republica y el Jefe de Control Interno de la Superintendencia Financiera de Colombia, se iba tramitaría la denuncia, por delitos contra la administración pública, radicado N° 110016000050201721019, asignada a la Fiscalía 29 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública.

A partir del recuento anterior, se concluye: Primera. La Sala coincide con el a quo en que la acción de tutela no es el escenario para discutir cuestiones propias del proceso penal, esto es, que no es el mecanismo para cuestionar, por ejemplo, la decisión de archivo de la denuncia penal instaurada contra el Fiscal 5° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. En efecto, la Sala constata que, el 11 de mayo de 2017, se ordenó el archivo de la indagación respecto del Fiscal 5° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 20047, decisión que, el 12 de mayo de 2017, fue comunicada al señor Omar David García Sarmiento8. De hecho, el propio artículo 79 el que establece la posibilidad de que se pida el desarchivo de las diligencias, si surgieren nuevos elementos probatorios, mientras no se haya extinguido la acción penal. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1154 de 2005, explicó:

6 Folio 21 7 Artículo 79. Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. 8 Folios 52 a 56 vto. La decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad. Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación

de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. Segunda. Las pruebas del proceso dan cuenta que la Fiscalía General de la Nación tramitó las denuncias presentadas por el señor Omar David García Sarmiento contra el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la República y el Jefe de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia Financiera de Colombia. Aun cuando la denuncia no fue encontrada en la oficina de asignaciones, la Fiscalía decidió adelantar las investigaciones respectivas. La tutela no es el mecanismo para impulsar dichas denuncias penales, pues el actor puede acudir directamente ante la ese órgano para indagar sobre el trámite de las mismas. Lo anterior es suficiente para concluir que la Fiscalía General de la Nación no vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Por lo tanto, se impone confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

3. Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

MILTON CHAVES GARCÍA