CE-68001-23-33-000-2017-00743-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En el sub lite, [el accionante] pide que se incluya en la lista de auxiliares de la justicia de Bucaramanga, pues estima que debió respetarse el derecho de permanencia durante la vigencia del carné que le fue entregado en el 2015 y que lo acreditaba como auxiliar de la justicia hasta marzo de 2020 (…) la decisión contenida en el oficio (…) y la Resolución (…) constituye el acto administrativo que definió la situación jurídica particular de[l] [accionante], en tanto que, de manera concreta, denegó el derecho a permanecer en la lista de auxiliares de la justicia hasta marzo de 2020 (…) Por lo tanto, si el actor estima que tiene derecho a permanecer en la lista -por los argumentos que expuso en el escrito de tutela-, lo propio es que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, discuta la legalidad del acto administrativo proferido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, que denegó a [al accionante] el derecho a permanecer en la lista de elegibles (…) En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la tutela promovida por [el accionante], por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00743-01(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE AMADO CASTAÑEDA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA, Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 7 de julio de 20171, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1 Folios 92-94 del expediente.

En ejercicio de la acción de tutela, el señor Jorge Enrique Amado Castañeda solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, al cancelar la lista de auxiliares de la justicia en la que estaba incluido el actor. Concretamente, pidió que «se ordene a la Dirección SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA que mantenga mi nombre dentro de la lista de auxiliares de la justicia hasta la vigencia del carnet que me expidieron en el año 2015»2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información:

Que, en el año 2014, Jorge Enrique Amado Castañeda renovó la licencia para desempeñarse como auxiliar de la justicia en el Distrito Judicial de Bucaramanga, en los siguientes cargos: ingeniero financiero, tecnólogo en sistemas, experto en comercio banca, especialista en administración altas finanzas, matemático financiero y técnico en contabilidad y finanzas. Que, mediante el Acuerdo PSAA15-10448 del 28 de diciembre de 2015, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentó la actividad de auxiliares de justicia y dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: i) que, a partir del 1º de noviembre del año 2016, y cada dos años en esa misma fecha, debía abrirse convocatoria para conformar las listas de los auxiliares de la justicia; ii) que cada Dirección Seccional de Administración Judicial se encargaría de la convocatoria, divulgación y conformación de las respectivas listas de auxiliares de la justicia, y iii) que las listas de auxiliares que estuvieren vigentes vencerían el 31 de marzo de 20173. Que, en virtud de lo anterior, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bucaramanga abrió la respectiva convocatoria y conformó la nueva lista de auxiliares de la justicia, en la que no quedó incluido el actor, pues no se inscribió a la convocatoria. 2 Folio 6 del expediente. 3 Artículo 28 del Acuerdo (Folio 31 del expediente). Que, en febrero de 2017, Jorge Enrique Amado Castañeda solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bucaramanga que lo incluyera en la lista

de auxiliares de la justicia del Distrito Judicial de Bucaramanga, pero la entidad negó esa petición, mediante oficio DESAJBUO17-796 del 24 de febrero de 2017. Que, inconforme con esa decisión, Jorge Enrique Amado Castañeda presentó recursos de reposición y de apelación y que, por Resolución O.J.B. 17-012 del 6 de abril de 20174, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bucaramanga confirmó la decisión de no incluir en la lista al actor y concedió el recurso de apelación ante la Unidad de Registro Nacional de Abogados y de Auxiliares de la Justicia. Que, mediante oficio URNA 259 del 21 de abri de 20175, la Unidad de Registro Nacional de Abogados y de Auxiliares de la Justicia devolvió el expediente administrativo Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bucaramanga e informó que era improcedente pedir la modificación de la lista de auxiliares de la justicia (inclusión del actor en la lista) mediante derecho de petición, pues lo propio era presentar los recursos contra el acto administrativo que conformó la lista de auxiliares de la justicia.

3. Argumentos de la tutela El señor Jorge Enrique Amado Castañeda adujo que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que debió garantizar la permanencia en la lista de auxiliares de la justicia hasta el 31 de marzo de 2020. En resumen, expuso: Que la Oficina Judicial de Bucaramanga expidió un carné que lo acreditaba como auxiliar de la justicia y cuya vigencia iba hasta el 31 de marzo de 2020, por lo que

debía respetársele el derecho a permanecer en la lista durante la vigencia del carné. Que tuvo conocimiento de la convocatoria que se abrió en el año 2016 para conformar la nueva lista de auxiliares de justicia, pero estimó que no era necesario 4 Folios 14-16 del expediente. 5 Folios 17-18 del expediente. participar porque la vigencia del carné le permitía mantener la condición de auxiliar de la justicia hasta el año 2020. Que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no podía desconocer el acto administrativo que lo designó como auxiliar de la justicia hasta el año 2020, pues, al hacerlo, está revocando el acto propio. Que la revocatoria de los actos administrativos exige el consentimiento del interesado o el agotamiento del respectivo procedimiento administrativo, requisitos que no fueron cumplidos por la entidad demandada.

4. Intervención de las entidades demandadas 4.1. Consejo Superior de la Judicatura La Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga pidió que la tutela se declarara improcedente, por incumplir el requisito de la subsidiariedad. En concreto, sostuvo que el actor debió interponer los recursos de reposición y de apelación contra el acto administrativo que conformó la lista de auxiliares de la justicia, de conformidad con el artículo 19 del Acuerdo PSAA1510448 del 28 de diciembre de 2015, y que, como no lo hizo, no puede utilizar la tutela para pedir la inclusión en la lista. Que, en todo caso, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga divulgó suficientemente la

convocatoria para la conformación de la lista de auxiliares de la justicia y, pese a ello, Jorge Enrique Amado Castañeda no se inscribió. 4.2. Ministerio de Justicia y del Derecho6 El Director de Justicia Formal y Jurisdiccional afirmó que el Ministerio de Justicia y del Derecho carece de competencias para conformar las listas de auxiliares de justicia y, por consiguiente, carece de legitimación en la causa por pasiva.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 7 de julio de 2017, declaró improcedente la solicitud de amparo, por incumplimiento del 6 El a quo dispuso admitir la tutela contra el Ministerio de Justicia, a pesar de que el actor no formuló reproche alguno contra esa entidad. requisito de la subsidiariedad. Como fundamento de esa decisión, el a quo sostuvo que Jorge Enrique Amado Castañeda «cuenta con otros medios de defensa judicial ante la misma administración, o en dado caso, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo»7 y que, además, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues lo que pretende el actor es la inclusión en la lista de auxiliares de la justicia del Distrito Judicial de Bucaramanga.

6. Impugnación El señor Jorge Enrique Amado Castañeda impugnó la sentencia de primera instancia, pero no expuso los motivos de la inconformidad.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo

permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. Precisamente, el requisito de la subsidiariedad tiene como finalidad impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 7 Folio 94 del expediente. No en vano los artículos 868 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19919 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó10: «La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas

por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)». En el sub lite, Jorge Enrique Amado Castañeda pide que se incluya en la lista de auxiliares de la justicia de Bucaramanga, pues estima que debió respetarse el derecho de permanencia durante la vigencia del carné que le fue entregado en el 2015 y que lo acreditaba como auxiliar de la justicia hasta marzo de 2020. 8 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando

quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 9 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 10 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

De entrada, la Sala advierte que confirmará la sentencia impugnada, pues, en efecto, Jorge Enrique Amado Castañeda cuenta con otro mecanismo judicial para pedir la protección de los derechos fundamentales invocados. En ese sentido, se destaca que el artículo 28 del Acuerdo PSAA15-10448 de 2015, dictado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que en noviembre de 2016 se abrirían el proceso de inscripción para conformar nuevas listas de auxiliares de la justicia y que «las listas de auxiliares de la justicia actualmente vigente se aplicarán hasta el 31 de marzo de 2017». No obstante, como la credencial de auxiliar de la justicia iba hasta el año 2020, el actor solicitó a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga

que lo incluyera en la nueva lista de auxiliares de la justicia y lo mantuviera en ella hasta el año 2020. Como se vio, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga denegó esa petición, mediante el oficio DESAJBUO17-796 del 24 de febrero de 2017 y la Resolución O.J.B. No. 17 – 012 del 6 de abril de 2017, esta última que resolvió el recurso de reposición. A juicio de la Sala, la decisión contenida en el oficio DESAJBUO17-796 de 2017 y la Resolución O.J.B. No. 17 – 012 de 2017 constituye el acto administrativo que definió la situación jurídica particular de Jorge Enrique Amado Castañeda, en tanto que, de manera concreta, denegó el derecho a permanecer en la lista de auxiliares de la justicia hasta marzo de 2020. Ahora, si bien la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga concedió recurso de apelación ante la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, lo cierto es que, en efecto, ese recurso era improcedente. Y era improcedente porque el recurso de apelación presentado por Jorge Enrique Amado Castañeda no fue interpuesto contra la publicación de la lista de auxiliares de la justicia, que es el evento regulado en el artículo 19 del Acuerdo PSAA15-10448 de 2015. De hecho, el actor no podía interponer recursos contra el acto administrativo que conformó la lista de auxiliares de la justicia del Distrito Judicial de Bucaramanga, pues no participó en la convocatoria y, por

ende, no podía discutir aspectos relacionados con los puntajes y etapas de la convocatoria. Es decir, como cree tener derecho a permanecer en la lista con fundamento en una situación ajena a la convocatoria abierta en noviembre de 2016 —el argumento principal del actor es que su credencial, entregada en el año 2014, le permite ser perito hasta marzo de 2020—, Jorge Enrique Amado Castañeda no puede ejercer recursos diseñados para inconformidades relacionadas con las etapas de la convocatoria, de ahí que, se repite, no pudiera ejercer los recursos del artículo 19 del Acuerdo PSAA15-10448 de 2015. Por lo tanto, si el actor estima que tiene derecho a permanecer en la lista —por los argumentos que expuso en el escrito de tutela—, lo propio es que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 201111, discuta la legalidad del acto administrativo proferido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, que denegó a Jorge Enrique Amado Castañeda el derecho a permanecer en la lista de elegibles. Adicionalmente, el actor no invocó, y la Sala tampoco advierte, la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la tutela promovida por Jorge Enrique Amado Castañeda, por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley,

III. FALLA 11 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTÓN CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ