CE-68001-23-33-000-2017-00770-01(AC)-2017

VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL / SOLICITUD DE NUEVA VALORACIÓN POR DESMEJORAMIENTO EN ESTADO DE SALUD DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD [A] través de la evaluación realizada por Junta Médica Laboral mediante oficio número (…) de 23 de mayo de 2011, se valoró al [actor] por una lesión en la pierna derecha producida por un accidente de tránsito en acciones del servicio que le dejó como secuela una “marcha con cojera leve”, por lo que se le produjo una disminución de la capacidad laboral del 10.5%. Sin embargo, de la demanda se evidencia que se han presentado nuevas secuelas, toda vez que el accionante asegura que la marcha con cojera se ha agudizado con el paso del tiempo, hecho que la Sala considera cierto en virtud de la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la entidad demandada no rindió informe dentro del trámite del proceso de tutela. Así las cosas, es claro que el amparo solicitado resulta procedente debido a que las conclusiones consignadas en la Junta Médica Laboral deben ser reconsideradas ante la progresión de las secuelas y trastornos en la salud del actor, máxime si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional ha reconocido que la mayoría de las lesiones en los miembros de la Fuerza Pública “tienen la potencialidad de mostrar sus verdaderos efectos, con el transcurso del tiempo.” (…) Para la Sala es claro que el actor pretende que se realice una nueva valoración, porque a su juicio, su

condición empeoró durante el tiempo transcurrido entre la última valoración y la fecha; es decir que está solicitando una modificación en la calificación obtenida en la Junta Médico Laboral, dado a los nuevos padecimientos originados en la lesión inicial. Por lo anterior, la Sala considera necesario revocar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 7 de julio 2017, para, en su lugar, amparar el derecho fundamental a la salud invocado por el tutelante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 094 DE 1989 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 094

DE 1989 - ARTÍCULO 25 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 19

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la apelación a las decisiones de Juntas Médico Laborales, consultar la sentencia T-696 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra

Porto, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00770-01(AC)

Actor: CIRO ANTONIO SANTOS CALDERÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, FUERZA AÉREA COLOMBIANA, DIRECCION DE SANIDAD Asunto: Acción de Tutela – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación interpuesta por el tutelante contra la sentencia del 7 de julio de 2017, con la cual el Tribunal Administrativo de Santander, declaró la

improcedencia de la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Ciro Antonio Santos Calderón, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra de la Fuerza Aérea Colombiana - Dirección de Sanidad con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso, dignidad humana e igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la negativa de esta entidad a realizar una nueva junta médica laboral.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El tutelante fue incorporado al servicio militar, luego de habérsele realizado todos los exámenes médicos pertinentes para determinar su estado de salud, encontrándose apto por sus buenas condiciones.  El 19 de julio de 2010, con ocasión del servicio, el accionante sufrió un accidente de tránsito en el que resultó lesionado, motivo por el cual, se realizó Junta Médico Laboral definitiva contenida en el Oficio No. 00111CACOM2 de 23 de mayo de 2011, en la que se indicó que el señor Ciro Antonio Santos poseía disminución de la capacidad laboral en un 10.5%.  El 18 de mayo de 2017, el señor Ciro Antonio Santos Calderón presentó una petición ante la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea, con el objetivo de ser revalorado por la Junta Médico Laboral, ya que su secuela inicial ha desmejorado con el paso del tiempo, obteniendo como respuesta que la misma ya le había sido practicada el 23 de mayo de 2011.

3. Fundamento de la petición El actor aseveró que tiene el derecho a que le realicen una nueva valoración, toda vez que su estado de salud ha desmejorado, producto del accidente que tuvo con ocasión del servicio militar.

Además afirmó que la entidad accionada no le dio la oportunidad de ser revalorado por la junta médica laboral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, por lo tanto considera que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso, dignidad humana e igualdad.

4. Pretensiones A título de amparo solicitó: “PRIMERO: Sean tutelados los derechos fundamentales a la SALUD en conexidad con la VIDA de mi mandante, DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD HUMANA E IGUALDAD y en consecuencia, se ordene dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente fallo al MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL –DIRECCION DE SANIDAD MILITAR – Bogotá, o quien corresponda, se proceda si no está ACTIVO, a la ACTIVACIÓN INMEDIATA DE LOS

SERVICIOS DE SALUD EN LAS FUERZAS MILITARES, del joven

CIRO ANTONIO SANTOS CALDERON.

SEGUNDO: Se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL –DIRECCION DE SANIDAD MILITAR – Bogotá, que adelante todas las actuaciones administrativas que sean necesarias y pertinentes para que en un término perentorio que el despacho considere pertinente y siguiente a la notificación de esta providencia, le sean practicados al señor CIRO ANTONIO SANTOS CALDERON,

todos los exámenes que requiera a fin de que en el mismo plazo sea revalorado por la Junta Médico Laboral, para que se determine la pérdida de la capacidad laboral y el posible otorgamiento de una indemnización como consecuencia de las secuelas que padece producto de los hechos en los cuales resultó lesionado en el servicio, por causa y razón de este y se ordene si es preciso, le señalen fecha y hora para la realización de la misma.

TERCERO: Solicito respetuosamente la Asunción de los servicios de transporte, alojamiento y alimentación, de mi representado, en caso de ser necesario su desplazamiento a la ciudad de Bogotá (para la realización de Junta Médica u otro procedimiento) o donde se disponga por ese organismo de sanidad, que el mismo debe ser valorado, ya que éste no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de su desplazamiento a otros municipios o ciudades, diferentes a donde actualmente reside.

CUARTA: Solicito dar aplicación a la reiterada Jurisprudencia que existe en la materia y que es expuesta por el suscrito en este escrito, y que sea tenida en cuenta al momento de proferir el fallo o exponer las razones por las cuales no se comparte o en sentir del despacho es impertinente su aplicación.

HONORABLES MAGISTRADOS, pese a haber realizado mi representado derecho de petición, NO PRETENDO POR ESTA VÍA

QUE SE PROTEJA TAL DERECHO FUNDAMENTAL, NI QUE SE

ORDENE DAR RESPUESTA A DICHA PETICION, LO QUE

ENFÁTICAMENTE NECESITO PARA MI REPRESENTADO ES QUE

EN ARAS DE LA PROTECCION DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES RESPECTO DE LOS CUALES SOLICITO

PROTECCIÓN, SE ORDENE EL TRATAMIENTO INTEGRAL Y LA

REALIZACIÓN DE UNA NUEVA JUNTA MÉDICA A LA CUAL MI

ASISTIDO TIENE EL DERECHO EN APLICACIÓN DE LA CLARA

JURISPRUDENCIA EN LA MATERIA.”

5. Trámite de la solicitud de amparo A través de auto de junio veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Director de Sanidad de la Fuerza Aérea.

Pese haber sido notificada de la presente acción, la entidad accionada guardo silencio.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de 7 de julio de 2017, declaró la improcedencia de la acción.

Como fundamento de dicha decisión expresó, en resumen, lo siguiente: En el caso en estudio no se evidencia que el accionante amerite el amparo de los derechos alegados como vulnerados, toda vez que no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La respuesta dada por la entidad accionada a la petición interpuesta por el accionante cumple todos los requisitos establecidos, ya que responde de manera clara y de fondo a su solicitud, motivo por el cual no advierte vulneración de este derecho. El actor cuenta con otros medios de defensa judicial, toda vez que contra las decisiones de la Junta Médico Laboral proceden los recursos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual genera la improcedencia de la acción constitucional. Finalmente aseguró que el accionante se encuentra afiliado al régimen contributivo

de salud, como cotizante de la EPS SANITAS, según información consultada en el FOSYGA, lo que evidencia que el tutelante cuenta en la actualidad con los servicios de salud, para la atención de sus padecimientos.

7. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el señor Ciro Antonio Santos Calderón impugnó con base en los siguientes argumentos: Tiene derecho a que se le ordene una revaloración, toda vez que su estado de salud ha desmejorado, en relación a como se encontraba al momento en el que se le practicó la primera valoración por parte de la Junta Médico Laboral.

El Consejo de Estado ha establecido que si las lesiones sufridas durante el servicio se agravan luego de ser valoradas, se tiene derecho a una nueva valoración, para establecer el estado actual. Al respecto, y con el fin de justificar la procedencia de una nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral, el actor hace referencia a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-131/08, según la cual “(…) en casos excepcionales, resulta procedente la solicitud de una revaloración, cuando el estado de salud se ha agravado considerablemente y la enfermedad es causa directa del combate (…)”. Por último, manifestó “(…) una cosa son los servicios de salud que como cotizante de la eps tiene derecho (…) y otra muy diferente es lo que con esta acción se está deprecando que es una REVALORACIÓN, que se requiere por parte de la Dirección de Sanidad, donde se establezca el actual estado de salud que le aqueja a mi representado”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, de

conformidad con lo establecido en los decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela.

Para el efecto, habrá de determinarse si: (i) el actor contaba con otro medio de defensa judicial para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso, dignidad humana e igualdad; y, (ii) en el caso de que se supere el requisito de subsidiariedad, se analizará si estos fueron vulnerados por la entidad demandada al no permitir que se realizara una nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral para determinar si el estado de salud del actor ha empeorado, o si, contrario a ello, el tutelante no tenía derecho a que se le practicara dicha revaloración.

3. Caso concreto Con la presente solicitud de amparo la parte actora pretende la protección de los referidos derechos fundamentales a partir de la convocatoria a una nueva Junta Médico Laboral, en la cual se reevalúen las lesiones sufridas con ocasión del servicio prestado a las Fuerza Aérea Colombia.

La lesión sufrida por el señor Ciro Antonio Santos Calderón fue valorada por la Junta Médica Laboral según oficio número 011-11CACOM2 de 23 de mayo de 2011, en el que se estableció una pérdida de capacidad laboral del 10.5%. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander

declaró la improcedencia de la acción, debido a que no se evidenció que el accionante ameritara el amparo de los derechos alegados como vulnerados, ya que no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Finalmente el a quo aseguró que el actor contaba con otros medios de defensa judicial, toda vez que contra las decisiones de la Junta Médico Laboral proceden los recursos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual genera la improcedencia de la acción constitucional. El señor Ciro Antonio Santos Calderón interpuso recurso de impugnación contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander, con escrito en el que manifestó que tiene derecho a que se ordene una revaloración, por cuanto su estado de salud ha desmejorado, en relación a como se encontraba al momento en el que se practicó la referida valoración por parte de la Junta Médico Laboral. Al respecto, resulta del caso acudir a la normatividad y a la jurisprudencia vigente sobre valoración médica y calificación de la capacidad laboral en miembros de la fuerza pública, para efectos de determinar si el actor tiene derecho a que se convoque a una nueva Junta Médica Laboral Militar para una revaloración. El Decreto 094 de 1989 reguló los aspectos referidos a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones de dichos funcionarios y, concretamente, en sus artículos 21 y 25 consagró las generalidades de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así: “Artículo 21. Junta Médico - Laboral Militar o de Policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y

secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar. (…). Artículo 25º. - Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones. (…)” De igual manera, el Decreto 1796 de 2000 dispuso lo siguiente: “Artículo 19. Causales de convocatoria de junta médico-laboral. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten.

5. Por solicitud del afectado.” De otra parte, en lo referido al derecho de los miembros de las Fuerzas Militares a obtener una nueva valoración médica, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) Ahora bien, en relación con el asunto concreto del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o retirados, que resulten lesionados o adquieran una

enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado, que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud. (Se resalta) (…) Tal como se consignó en el anterior acápite en sentencia T493 de 2004, se afirmó que “en principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio.” 8.- Con base en lo anterior, se debe concluir que “gozan de amparo constitucional, aquellas patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza, que no fueron valoradas al momento de clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones y por tanto no han sido objeto de protección.” (T-140 de 2008)

(Negrilla no es del texto original) De ahí que, se haya establecido en la jurisprudencia constitucional, la procedencia de una nueva valoración médica cuando (i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.” (Se resalta).1 De lo anterior es posible concluir que si bien las decisiones adoptadas en las juntas médico laborales son apelables ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y, en principio, sólo pueden ser objeto de reproche ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que la Corte Constitucional2 y esta Sala de Decisión3 han sostenido que esta subsidiariedad puede ser superada y puede ordenarse una nueva valoración médica siempre y cuando esté acreditado en el proceso de acción de tutela “el tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio”.4 Ahora bien, la Corte Constitucional también consideró lo siguiente: “De igual manera, en relación con la obligación de practicar de manera oportuna los exámenes de diagnóstico solicitados por el personal militar en servicio activo o para aquel que se encuentre retirado con derecho a atención médica en razón de pensión de vejez o invalidez, se ha sostenido que dicha obligación se deriva del principio constitucional que obliga a las autoridades públicas a presumir la buena fe de los ciudadanos y a no eludir sus responsabilidades. De la misma forma ha

afirmado la Corte que el deber de atención diagnóstica y de indagación exhaustiva en torno a las condiciones de salud de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, resulta extensivo al personal retirado sin derecho a pensión. (…) 1 Corte Constitucional, sentencia T-696/11. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 2 Corte Constitucional, sentencia T-696/11. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 3 En otras, sentencia del 25 de febrero de 2016, M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. 4 Ibídem. Esta Sala encuentra, que la aseveración según la cual la interpretación de los criterios jurisprudenciales sobre la garantía del derecho a una nueva valoración médica de los miembros de las FFMM, solo es otorgable cuando se demuestra el carácter de empeoramiento progresivo de una patología, resulta una interpretación restrictiva. (…) En efecto, como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con la nueva valoración” (se resalta)5. Por lo anterior, se deduce que la entidad accionada está obligada a diagnosticar e indagar de manera exhaustiva las actuales condiciones de salud de sus miembros, incluyendo el personal retirado, además se sustrae que la procedencia de una nueva valoración no depende de si se demuestra o no una agravación de la secuela inicial, toda vez, que esta no puede depender de diagnósticos realizados

por particulares, ya que el fin de la revaloración es precisamente el de establecer el estado actual del tutelante, y de no ser así se haría una interpretación restrictiva de la misma. Según se tiene, a través de la evaluación realizada por Junta Médica Laboral mediante oficio número 011-11CACOM2 de 23 de mayo de 2011, se valoró al señor Santos Calderón por una lesión en la pierna derecha producida por un accidente de tránsito en acciones del servicio que le dejó como secuela una “marcha con cojera leve”, por lo que se le produjo una disminución de la capacidad laboral del 10.5%. Sin embargo, de la demanda se evidencia que se han presentado nuevas secuelas, toda vez que el accionante asegura que la marcha con cojera se ha agudizado con el paso del tiempo, hecho que la Sala considera cierto en virtud de la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991,6 toda vez que la entidad demandada no rindió informe dentro del trámite del proceso de tutela. Así las cosas, es claro que el amparo solicitado resulta procedente debido a que las conclusiones consignadas en la Junta Médica Laboral deben ser reconsideradas ante la progresión de las secuelas y trastornos en la salud del actor, máxime si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional ha reconocido que la mayoría de las lesiones en los miembros de la Fuerza Pública “tienen la potencialidad de mostrar sus verdaderos efectos, con el transcurso del tiempo.”7 5 Sentencia T 696/11 6Artículo 20 del Decreto 2591/91 Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo

correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. 7 Corte Constitucional, sentencia T-696/11. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Además se debe tener en cuenta que le asiste al actor derecho a que se le realice una nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral, independientemente de la finalidad que se persiga con la misma. Para la Sala es claro que el actor pretende que se realice una nueva valoración, porque a su juicio, su condición empeoró durante el tiempo transcurrido entre la última valoración y la fecha; es decir que está solicitando una modificación en la calificación obtenida en la Junta Médico Laboral, dado a los nuevos padecimientos originados en la lesión inicial. Por lo anterior, la Sala considera necesario revocar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 7 de julio 2017, para, en su lugar, amparar el derecho fundamental a la salud invocado por el tutelante y, en consecuencia, ordenar al Director de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana que, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, convoque una Junta Médico Laboral para realizar una nueva valoración del actor. En virtud de todo lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia de 7 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho a la salud del señor Ciro Antonio Santos Calderón, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: ORDENAR al Director de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, convoque una Junta Médico Laboral para realizar una nueva valoración del actor.

CUARTO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado