CE-68001-23-33-000-2017-00771-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO OBJETIVO DEL DESACATO / ELEMENTO

SUBJETIVO DEL DESACATO - Inexistencia [A]unque el requisito objetivo del desacato se concretó en la medida que no se ha realizado el examen ordenado en el fallo proferido en el proceso adelantado en ejercicio de la acción de tutela del 30 de junio de 2017, no lo fue el subjetivo, ello por cuanto, del acervo probatorio allegado al expediente, se encuentra plenamente acreditado, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, le programó al actor el examen (…) para el día 8 de febrero de 2018 a las 10:00 a.m. en la ciudad de Bucaramanga, debido a que éste era el lugar de domicilio del demandante, no obstante el señor [P.A.] canceló tal citación debido a que no se encontraba en Bucaramanga sino el Municipio de Florencia, por motivo de viaje. Consta además que la Dirección de Sanidad del Ejército le informó al actor, que el registro del señalado examen quedó abierto, a efectos de que asistiera a practicárselo cuando a bien considerara. En ese orden de ideas, evidencia la Sala que el Brigadier [G.G.L.G.], no ha sido negligente para dar cumplimiento a lo establecido en la providencia del 30 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, sino que por el contrario, es el demandante quien pese a que le asignó cita para realizarse el citado examen y que se le dio la oportunidad de programarlo cuando así lo dispusiera, no ha realizado las acciones pertinentes en orden a practicárselo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00771-01(AC)A

Actor: BUENAVENTURA PEÑA ARIZA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia del 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de: “un (1) salario mínimo mensual legal vigente”, por haber incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 30 de junio de 2017, en favor del demandante Buenaventura Peña Ariza, por la vulneración a su derecho fundamental al debido proceso.

I. ANTECEDENTES I.1. El señor Buenaventura Peña Ariza interpuso acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad Militar y la Administradora de Pensiones – COLFONDOSS.A. invocando la protección a su derecho fundamental al debido proceso.

I.2. En sentencia del 30 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo de Santander amparó los derechos fundamentales del demandante y ordenó a la Dirección de Sanidad del EjércitoMedicina Laboral que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del fallo, procediera a realizar el examen denominado

“ecoabdominopelvica o abdomen total además de estudio anter”, prescrito por la medicina laboral al actor a fin de definir su situación de salud. I.3. Mediante escrito radicado el 29 de noviembre de 20171 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, el señor Peña Ariza promovió el incidente de desacato de la referencia, manifestando que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 30 de junio de 2017. I.4. El Tribunal Administrativo de Santander, por medio de auto del 29 de noviembre de 20172 , dio apertura formal al incidente de desacato instaurado por el demandante y ordenó notificar al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esa providencia, allegara los documentos y pruebas anticipadas que acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela. I.5. El Brigadier General Germán López Guerrero guardó silencio.

II. PROVIDENCIA CONSULTADA II.1. Por medio de auto calendado el 14 de diciembre de 20173, el Tribunal Administrativo de Santander, resolvió el incidente de desacato en los siguientes

términos: “PRIMERO: SANCIONAR POR DESACATO al Brigadier General Germán López Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con incumplimiento de la orden impartida por esta Corporación en la sentencia de tutela proferido el 16 de noviembre de 2016 (sic)(…)”. (Negritas y mayúsculas en el texto original)

1 Visible a folios 1 a 2 2 Visible a folio 10 3 Visible a folio 16 II.2. Resaltó el incumplimiento por parte del Brigadier General Germán López Guerrero de acatar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander del 30 de junio de 2017, quién pese a ser requerido por el Tribunal, guardó silencio durante la actuación, sin acreditar cumplimiento alguno.

III. TRÁMITE EN CONSULTA III.1. Por medio de comunicación del 21 de diciembre de 20174, el Director de Sanidad Militar del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero, manifestó que, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado al fallo del 30 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, habían tomado las siguientes acciones: “(…)1. Se revisó la documentación allegada por el accionante para confirmar si eran los documentos pertinentes ( ficha médico laboral, historia clínica, conceptos médicos), para solicitar a medicina laboral el cague de ellos, de acuerdo a la validación no son expediente médico por lo tanto no se puede iniciar solicitud ante medicina laboral.

2. Se envía oficio No. 20173392282571 al accionante con fecha del 21 de diciembre de 2017, informando que la documentación que allego a esta dirección no es pertinente para cargue ante medicina laboral, debe anexar la pertinente a expediente médico (…)” III.2. Mediante comunicación del 24 de enero de 20185, el señor Peña Ariza, en virtud de lo manifestado por la Dirección de Sanidad del Ejército, agregó al expediente del trámite incidental de la referencia lo siguiente:

“(…) copia de los documentos, resúmenes de historias clínicas, recopilados, del expediente médico laboral desaparecido y que reportaron como parecido, en cumplimiento al oficio de la referencia, que antecede en la Dirección de Sanidad Militar DISAN, Bogotá (…)”. III.3. A través de memorial que data del 7 de febrero de 20186, el Brigadier General Germán López Guerrero, solicitó la revocatoria de la sanción en su contra, consistente en el pago de un (1) salario mínimo mensual legal manifestando que, verificado el estado actual del señor Buenaventura Peña en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, se encontró que éste se encuentra activo. 4 Visible a folios 34 a 35 del expediente 5 Visible a folios 50 a 65 del expediente 6 Visible a folios 85 a 93 Aseveró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional emitió orden de cumplimiento a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Bucaramanga, con el fin de que conminara al demandante a la práctica del diligenciamiento de la ficha médica y realización de los exámenes determinados por medicina laboral, para que de manera prioritaria culminara con el proceso de Junta Médica Laboral. III.4. En comunicación del 9 de febrero de 20187, la Directora del Dispensatorio Médico de Bucaramanga, Teniente Coronel Eddy Piedad González González, informó que realizó la asignación del examen de ecografía abdominal total ordenado al demandante en el fallo del 30 de junio de 2017, para el día 8 de febrero de 2018 a las 10:00 a.m.

Una vez notificado tal examen al demandante, éste informó que se encontraba en la ciudad de Florencia, por lo que canceló su cita, no obstante, se mantuvo el registro, para facilitar que el señor Peña Ariza se presentara cuando a bien lo tuviera.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez proferida con fundamento en dicha normativa incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. La renuencia injustificada en atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción que en sí misma no constituye la finalidad del trámite incidental adelantado para ello, sino una forma de persuadir al incumplido para que la acate. En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo, -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesta la sanción-, evita la materialización de la misma8. IV.1. Grado Jurisdiccional de Consulta en la Tutela. 7 Visible a folios 92 y 93 8 Ver entre otras la Sentencia T-553 de 2002, T-459 de 2003, T-368 de 2005, T-1113 de 2005, C243 de 1996 y C-092 de 1997. En el grado de consulta lo único que se persigue es verificar si la sanción

impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Para determinar si la imposición de la sanción por desacato se ajusta a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez de conocimiento, se deben encontrar acreditados dos requisitos, a saber: (i) el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable, y (ii) el subjetivo, que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación. En ese orden de ideas, para declarar en desacato (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la

orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional. IV.2. Caso Concreto. En el sub examine observa la Sala que la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, consistente en el pago de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, no es justificada por las siguientes razones: IV.3. La Sala puede concluir que, aunque el requisito objetivo del desacato se concretó en la medida que no se ha realizado el examen ordenado en el fallo proferido en el proceso adelantado en ejercicio de la acción de tutela del 30 de junio de 2017, no lo fue el subjetivo, ello por cuanto, del acervo probatorio allegado al expediente, se encuentra plenamente acreditado, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, le programó al actor el examen denominado “ecoabdominopelvica o abdomen total además de estudio anter”, para el día 8 de febrero de 2018 a las 10:00 a.m. en la ciudad de Bucaramanga, debido a que éste era el lugar de domicilio del demandante, no obstante el señor Peña Ariza canceló tal citación debido a que no se encontraba en Bucaramanga sino el Municipio de Florencia, por motivo de viaje. Consta además que la Dirección de Sanidad del Ejército le informó al actor, que el registro del señalado examen quedó abierto, a efectos de que asistiera a practicárselo cuando a bien considerara. En ese orden de ideas, evidencia la Sala que el Brigadier General Germán López Guerrero, no ha sido negligente para dar

cumplimiento a lo establecido en la providencia del 30 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, sino que por el contrario, es el demandante quien pese a que le asignó cita para realizarse el citado examen y que se le dio la oportunidad de programarlo cuando así lo dispusiera, no ha realizado las acciones pertinentes en orden a practicárselo. Con fundamento en lo anterior y al encontrar inadecuada y desproporcional, la sanción impuesta derivada del desacato, se revocará el proveído el 14 de diciembre 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se sancionó con multa de un salario (1) salario mínimo mensual vigente al Brigadier General Germán López Guerrero (Director de Sanidad del Ejército Nacional) por el cumplimiento del fallo antes mencionado. Finalmente se requiere al accionado, para que, en lo sucesivo, responda las solicitudes que le formule el Tribunal de instancia en los incidentes de desacato, de forma oportuna, pues su actitud de justificación después de declarado su desacato atenta contra la adecuada administración de justicia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia del 14 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído y a favor del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero quien no deberá pagar la multa impuesta en el

fallo de incidente de desacato.

SEGUNDO: REQUERIR al accionado para que, en lo sucesivo, de respuesta oportuna a las solicitudes del Tribunal de instancia, pues su reiterado silencio en los incidentes de desacato atenta contra la adecuada administración de justicia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado