CE-68001-23-33-000-2017-00915-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN – No existe prueba de la presentación del derecho de petición La iniciación de la actuación administrativa se origina por quien formule una petición en interés particular a efectos de que la entidad pública emita una declaración de voluntad y de manera unilateral la cual produzca efectos jurídicos definitivos sobre un asunto. En este orden, debido a que en el caso concreto no se radicó un derecho de petición que provocara la decisión de las accionadas y menos aún aquella tendiente a que el Centro de Reclusión Militar de Arauca realice el envío de los cómputos correspondientes a los tiempos de reclusión pasados en dicha entidad, con el fin de lograr la redención de la pena que le fue impuesta, el actor no puede pretender que le sea tutelado su solicitud, cuando no ejerció las actuaciones correspondientes para reclamar su derecho. Ahora bien, conforme a las pruebas obrantes en el expediente se observa que, en todo caso, el jurídico del establecimiento carcelario donde se encuentra ahora, ha hecho los requerimientos pertinentes a su similar de Arauca, el cual respondió, de manera que las gestiones administrativas tendientes al cómputo de los tiempos se están efectuando, razón por la que tampoco se podría concluir que su derecho fundamental al debido proceso haya sido vulnerado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00915-01(AC)

Actor: FERNANDO POSADA GIRALDO Demandado: EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Y OTROS La Sala procede a decidir la impugnación que el señor Fernando Posada Giraldo presentó contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición y debido proceso, establecidos en los artículos 23 y 29 de la Constitución Política.

ANTECEDENTES El Escrito de Tutela1. 1 Folios 2 y 3 del cuaderno principal. El señor Fernando Posada Giraldo, interpuso la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política contra el Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia y otros, por la presunta vulneración de su derecho de petición y al debido proceso. Como consecuencia de lo anterior, solicitó: “i) Tutelar mi derecho fundamental de petición al debido proceso; ii) ordenar a los accionados enviar los cómputos correspondientes a los tiempos de reclusión pasados en las entidades accionadas y; iii) enviar la notificación respectiva al accionante”. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Manifestó que en el mes de septiembre de 2015 fue detenido en el Centro de Reclusión Militar – C.R.M. del Ejército Nacional – Brigada No. 18 con sede en Arauca2, trasladado al EPMSC3 de la misma ciudad, y posteriormente al EPMSC

de Bucaramanga - Santander4. Indicó que la EPMSC de Arauca5 no ha enviado a la EPMSC de Bucaramanga, los cómputos y certificados en los cuales consten las actividades que realizó en cada Centro Reclusorio, con el fin de lograr la redención de su pena. Actuación Procesal de Primera Instancia6. Mediante Auto de 25 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de tutela ejercida por el señor Fernando Posada Giraldo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia – Centro de Reclusión Militar – CRM – Brigada No. 18 – Departamento de Arauca – Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Arauca – EPMSC-, Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelario Bucaramanga - EPMSC-, por lo que ordenó la notificación a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 y concordantes del Decreto 2591 de 19917. Informes rendidos en el proceso. 2 Hasta el mes de abril de 2016. 3 A finales del mes de marzo de 2017. Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Arauca. 4 Hasta la fecha. Patio No. 7. 5 El cómputo de los meses son de: i) septiembre a diciembre de 2015; ii) enero a abril de 2016; iii) octubre a diciembre de 2016 y; iv) enero a marzo de 2017. 6 Folio 5 del cuaderno principal. 7 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

Artículo 19. Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sean la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento”. Director del EPMSC de Bucaramanga 8 - 17 de julio de 2017. Señaló que el tutelante se encuentra recluido en el EPMSC de Bucaramanga desde el 6 de marzo de 2017, en la actualidad ostenta la situación jurídica de condenado y en su hoja de vida reposan dos certificados de cómputos de trabajo, estudio y enseñanza y uno de conducta9. Indicó que el 16 de enero de 2017 el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Arauca profirió auto mediante el cual se le reconoció al sentenciado la redención de pena por trabajo equivalente a un (1) mes y veintitrés punto cinco (23.5) días, que se abonaron al periodo de privación física de la libertad. Solicitó se desvincule a éste establecimiento carcelario de la acción constitucional, en cuanto no ha vulnerado ningún derecho fundamental al actor. Director del EPMSC de Arauca 10 - 17 de agosto de 2017. Precisó que el tutelante estuvo recluido en ese Establecimiento carcelario durante

el periodo comprendido del 18 de abril de 2016 hasta el 6 de marzo de 2017 momento en el cual fue trasladado a la ciudad de Bucaramanga. Planteó también que el 13 de julio de 2017 se recibió oficio11 por parte de la EPMSC de Bucaramanga, en el cual solicitan el cómputo original 1479434 del 01/10/2016 al 31/12/2016 y demás que posean del tutelante, como consecuencia de ello el 18 de julio de 2017 se da respuesta, allegando copia de los cómputos: i) 16479434 para el periodo de 01/10/2016 al 31/12/2016 y; ii) 16648568 para el tiempo de 01/01/2017 al 06/03/2017. Del mismo modo, solicitó la desvinculación del establecimiento penitenciario y la improcedencia de la acción promovida por el señor Fernando Posada Giraldo. Sentencia de primera instancia12. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 8 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la acción de tutela, con los siguientes argumentos: Manifestó que en el expediente no obra prueba alguna de la presentación del derecho de petición dirigido a las accionadas, sino únicamente la plasmada en la acción de tutela. 8 Folios 9 al 15 del cuaderno principal. 9 Radicados 16408031 y 16408033. 10 Folios 26 al 42 del cuaderno principal. 11 Mediante correo electrónico el Oficio 410 EPMSC-BUC-DIR-AJUR-4970 suscrito por el Abg. Pedro Jesús Caballero Rincón. 12 Folios 17 al 22 del cuaderno principal.

Señaló también que la acción constitucional fue el medio a través del cual, el tutelante dio a conocer su solicitud respecto al envío de los certificados de cómputo de trabajo para redención de pena, pero que la misma fue notificada a las demandadas hasta el 26 de julio de 2017, es decir que aún no se encontraba vulnerado su derecho por la ausencia de respuesta a su petición. Recurso de impugnación13. La parte tutelante consideró que el a quo realizó un erróneo pronunciamiento, pues el derecho que venía siendo vulnerado era el debido proceso más no el de petición, todo ello por cuanto el Centro de Reclusión Militar de Arauca no ha dado traslado al Establecimiento Penitenciario de Bucaramanga, de los certificados en los cuales conste el tiempo laborado en éste. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; determinación del problema jurídico; la protección del derecho de petición a través de la acción de tutela; concepto y alcance del derecho fundamental de petición y; el caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 8 de

agosto de 2017, por la Tribunal Administrativo de Santander. Problema Jurídico. En el presente caso, la Sala procede a determinar ¿Establecer si la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y otros vulneraron el derecho fundamental de derecho de petición y al debido proceso del señor Fernando Posada Giraldo? La protección del derecho de petición a través de la acción de tutela. Para ahondar en este asunto, es necesario indicar que esta acción es una figura jurídica establecida en el artículo 86 de la Constitución Política la cual señala: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o 13 Folio 65 y 66 del cuaderno principal. amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esa acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Ahora bien, cabe tener de presente que la acción de tutela es de carácter subsidiario tal como lo ha definido esta Corporación14, es decir que procede cuando existe una clara vulneración a los derechos fundamentales y no hay otros medios de protección, puesto que al ejercerlos se busca la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen, sin embargo, esto no quiere decir que el juez constitucional al momento de decidir

acerca de la procedencia de la tutela, se limite a determinar la existencia o no de otros mecanismos de defensa judicial frente a la situación planteada, sino que debe establecer las necesidades y circunstancias propias de cada caso. Con el fin de evitar la vulneración del derecho de petición, la Corte Constitucional ha señalado: “(…) Aun cuando es claro que el ordenamiento jurídico tiene establecidos otros mecanismos de defensa judicial para exigir el cumplimiento del derecho de petición, como lo es el acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, luego de agotada la vía gubernativa, la jurisprudencia constitucional ha considerado que resulta muy oneroso para el peticionario acceder al mecanismo judicial con el solo propósito de obtener la respuesta a una petición formulada, corriendo el riesgo que, para la época en que se adopte la decisión judicial, ningún interés represente ya para el accionante la solicitud formulada o no produzca en forma oportuna el efecto inicialmente pretendido por éste. Por tanto, en virtud de los principios de celeridad y economía procesal, y con el fin de evitar un desgaste innecesario del aparato judicial, atendiendo a su carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata, ha considerado esta Corporación que el derecho de petición solo puede ser protegido de manera eficiente y efectiva a través de la acción de tutela cuya finalidad, como quedó expuesto, es satisfacer al particular con un pronunciamiento frente a la solicitud por él realizada”15. (Subrayado fuera de texto). Concepto y alcance del derecho fundamental de petición. El artículo 23 de la Constitución Política estableció que toda persona tiene derecho a presentar peticiones ante la autoridad competente y a obtener dentro del término

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección “B” Subsección “B”. C.P. Arenas Monsalve, Gerardo. Radicado. 73001-23-31-000-2011-00628-01(AC). Fecha. 17 de noviembre de 2011. “ACCION DE TUTELA - Carácter subsidiario y excepcional Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza”. 15 Corte Constitucional, M.P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia 1103 de 2005. Fecha: 28 de octubre de 2005. legal una solución a ellas debiendo ser estas suficientes, efectivas y congruentes, tal como se establece aquí: “ARTICULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. En ese mismo sentido, según lo establecido en la Constitución Política, el derecho de petición comprende varios elementos así: (1) la posibilidad de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades, sin que estas puedan negarse a recibirlas o tramitarlas; (2) el derecho a obtener una respuesta oportuna; (3) el

derecho a que dicha respuesta sea de fondo, es decir, que quien la expide tiene la obligación de emitir un pronunciamiento completo y coherente respecto de todos los asuntos relacionados en la solicitud, sin que ello signifique que la misma deba ser favorablemente al peticionario; y, (4) el derecho a recibir una comunicación oportuna frente a la decisión. El artículo superior citado fue reglamentado por la Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituyó un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y respecto al término para resolver las diferentes modalidades de peticiones, el legislador dispuso que toda petición debe ser resuelta dentro del término de los 15 días siguiente a su recepción. En lo relacionado con el derecho fundamental de petición, la Corte Constitucional16 ha dicho que se trata de un de un derecho de carácter fundamental que abarca otras prerrogativas constitucionales como el derecho a la información, el derecho a participar en política y el derecho a la libertad de expresión. Así mismo, el tribunal mencionado señaló que el núcleo esencial del derecho de petición radica en la obligación de la autoridad de dar respuesta pronta y oportuna a la petición presentada, que además debe resolver de fondo el asunto cuestionado y tiene que ser clara, precisa y guardar coherencia con lo pedido por el ciudadano; sin embargo, no significa que la respuesta que emita la autoridad deba ser favorable a lo pretendido por el administrado. Finalmente, cabe establecer que el derecho de petición se encontraba regulado en los artículos 5° al 26 del Código Contencioso Administrativo17, no obstante, este

cuerpo normativo fue derogado por lo dispuesto en los artículos 13 a 33 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo18. Caso concreto. 16 Sentencia T – 902 de 2008 17 Decreto 01 De 1984 “Código Contencioso Administrativo” 18 Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” El señor Fernando Posada Giraldo, acudió a la acción de tutela, al considerar que se le está vulnerando su derecho al debido proceso y derecho de petición, pues presuntamente la EPMSC de Arauca no ha enviado a la Centro de Reclusión de Bucaramanga los cómputos correspondientes a los tiempos de reclusión pasados en las entidades accionadas. Ahora bien, de acuerdo al material probatorio que se encuentra en el proceso se observa: - El actor se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario de Bucaramanga desde el 6 de marzo de 2017 en donde ostenta su condición de condenado por el delito de homicidio.19 - Certificado de cómputos por trabajo, estudio y enseñanza con radicado 16408031 y proferido por el Director del Establecimiento Carcelario de Arauca20, por el periodo de 01/07/2016 al 30/09/201621. - Certificado de cómputos por trabajo, estudio y enseñanza con radicado 16314933 y proferido por el Director del Establecimiento Carcelario de Arauca22 por el periodo de 26/04/2016 al 30/06/2016. - Certificado de conducta de 21 de diciembre de 2016 proferido por el Director

del Establecimiento Carcelario23, por el periodo de 18/04/2016 hasta la fecha.24 - Certificado proferido por el Director del Establecimiento Carcelario de Arauca25 en el cual consta que el tutelante se encontró privado de la libertad en ese establecimiento desde el 18/04/2016 hasta el 21 de diciembre de 2016.26 - Auto proferido por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Arauca el 16 de enero de 2017, a través del cual se reconoció al tutelante una redención de pena por trabajo equivalente a un (1) mes y veintitrés punto cinco (23.5) la cual será abonada al periodo de privación física de la libertad.27 - Oficio 410 EPMSC-BUC-DIR-AJUR-4970 del 13 de julio de 2017 proferido por el Abg. Pedro Jesús Caballero Rincón28 y dirigido al Establecimiento Carcelario de Arauca, mediante el cual se solicita el certificado de cómputos del interno – Posada Giraldo Fernando, del periodo 01/10/2016 al 31/12/2016 y de conducta.29 19 Folio 10 del cuaderno principal. 20 Paul Alfonso Bernal Sánchez. 21 Folio 11 del cuaderno principal. 22 Paul Alfonso Bernal Sánchez. 23 Paul Alfonso Bernal Sánchez. 24 Folio 13 del cuaderno principal. 25 Paul Alfonso Bernal Sánchez. 26 Folio 14 del cuaderno principal. 27 Folio 15 del cuaderno principal. Descuento de pena de diecisiete (17) meses, veintiuno punto cinco (21.5) días. 28 Asesor jurídico EPMSC – Bucaramanga.

29 Folio 31 del cuaderno principal. - Respuesta al anterior mediante Oficio 401-EPCMSARA-AJUR-2444 del 18 de julio de 2017 proferido por el Director del Establecimiento Carcelario de Arauca30, el cual indica que los únicos cómputos que registran en las planillas de registro y control de trabajo, estudio y enseñanza son del periodo de: i) 01/10/2016 al 31/12/2016; ii) 01/01/2017 al 06/03/2017.31 - Soporte de envío del 19 de julio de 2017.32 De lo anterior, se evidencia que en el expediente no obra prueba alguna de la presentación del derecho de petición ante la accionadas, sino únicamente la solicitud mencionada a través de la acción de tutela. La Sala determina que conforme al artículo 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, las actuaciones administrativas podrán iniciarse únicamente de cuatro formas: i) En ejercicio del derecho de petición en interés general; ii) en ejercicio del derecho de petición en interés particular; iii) en cumplimiento de una obligación o deber legal y; iv) por iniciativa de las autoridades, es decir de oficio. Así las cosas, es claro que la iniciación de la actuación administrativa se origina por quien formule una petición en interés particular a efectos de que la entidad pública emita una declaración de voluntad y de manera unilateral la cual produzca efectos jurídicos definitivos sobre un asunto33. En este orden, debido a que en el caso concreto no se radicó un derecho de petición que provocara la decisión de las accionadas y menos aún aquella

tendiente a que el Centro de Reclusión Militar de Arauca realice el envío de los cómputos correspondientes a los tiempos de reclusión pasados en dicha entidad, con el fin de lograr la redención de la pena que le fue impuesta, el actor no puede pretender que le sea tutelado su solicitud, cuando no ejerció las actuaciones correspondientes para reclamar su derecho. Ahora bien, conforme a las pruebas obrantes en el expediente se observa que, en todo caso, el jurídico del establecimiento carcelario donde se encuentra ahora, ha hecho los requerimientos pertinentes a su similar de Arauca, el cual respondió, de manera que las gestiones administrativas tendientes al cómputo de los tiempos se están efectuando, razón por la que tampoco se podría concluir que su derecho fundamental al debido proceso haya sido vulnerado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA 30 Paul Alfonso Bernal Sánchez. 31 Folio 34 del cuaderno principal. 32 Folio 41 del cuaderno principal. 33 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. “Manual del Acto Administrativo: según la ley, la jurisprudencia y la doctrina”. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Sexta Edición. Bogotá.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Fernando Posada Giraldo contra el Ejército Nacional y otros, de conformidad con los motivos expuestos en la providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER