CE-68001-23-33-000-2017-00999-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Modifica sanción /

FUNCIONARIO SANCIONADO NO OSTENTA EL CARGO DE DIRECTOR DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL - Revoca sanción / CONFIRMA SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA - Respecto del funcionario que actualmente ejerza la representación del ente accionado El Tribunal Administrativo de Santander, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que acreditara el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, tuvo a los brigadieres generales [GLG y MVMN], como incidentados. (…) Aún cuando el Tribunal adelantó actuaciones tendientes a identificar al funcionario actualmente obligado a acatar la orden judicial de tutela, decidió vincular al brigadier general [GLG], quien para las fechas de apertura del incidente e interposición de la sanción, ya no ocupaba el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, en razón al cambio de la cúpula militar acaecido a finales del año 2018. Teniendo en cuenta ello, lo que correspondía en este caso era iniciar la actuación incidental en contra del funcionario que actualmente ostenta la representación del ente accionado y garantizarle a este el derecho de defensa y contradicción, para, si se demuestra el elemento subjetivo o que su actuar fue negligente, imponerle la correspondiente sanción por desacato, pues, es frente aquél que tendría un verdadero efecto

persuasivo la medida sancionatoria ya que es ese funcionario quien tiene la facultad de lograr el cumplimiento de la orden de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00999-03(AC)A

Actor: JOHNNY ESTIVENSON RAMÍREZ MÉNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, impuesta al brigadier general Germán López Guerrero y de un salario mínimo mensual legal vigente, impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por parte del Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 20 de febrero de 2019.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 15 de enero de 2019, el señor Johnny Estivenson Ramírez Méndez, por intermedio de apoderado presentó incidente de desacato contra la Dirección General de Sanidad Militar, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 29 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que tuteló sus derechos fundamentales a la salud y al debido proceso.

Explicó que aún no ha sido activado en el servicio médico de las Fuerzas Militares,

por consiguiente, no se ha llevado a cabo la junta médica laboral que se ordenó en la sentencia. 1.1. Trámite La magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Santander, doctora Francy del Pilar Pinilla Pedraza, mediante auto del 17 de enero de 20191, previo a la admisión del incidente requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que el término de tres días informara al despacho de manera detallada la forma como se le estaba dando cumplimiento al fallo de tutela, enviara las constancias y pruebas respectivas que pretendieran hacer valer e indicara el nombre, cargo y dependencia de la persona obligada para el efecto. Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, y german.lopez@ejercito.mil.co , según consta en el comprobante de envío obrante a folio 14 del expediente. No obstante, la dependencia requerida guardó silencio. En vista de ello, la magistrada sustanciadora, mediante providencia del 25 de enero de 20192, inició el trámite incidental por desacato en contra del brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército y le corrió traslado por el término de tres días para que contestara el requerimiento y ejerciera su derecho de defensa y contradicción. La providencia fue notificada a las mismas direcciones electrónicas antedichas y el brigadier general Germán López Guerrero, no se pronunció en esa oportunidad. Posteriormente, por medio de auto del 6 de febrero de 20193, el despacho

sustanciador resolvió abrir incidente en contra del brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, teniendo en cuenta que «ahora es el Director de Sanidad del Ejército», y ordenó al director de Sanidad Militar informar la fecha de posesión de este. Igualmente le corrió traslado por el término de tres días para que contestara el requerimiento y ejerciera su derecho de defensa y contradicción. El mencionado funcionario no emitió pronunciamiento alguno. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 20 de febrero de 20194, el Tribunal Administrativo de Santander, sancionó al «director de Sanidad del Ejército Nacional», brigadier general Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, y al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director 1 Folio 7. 2 Folios 18 y 19. 3 Folios 24 y 25. 4 Folios 32 y 33. de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un salario mínimo mensual legal vigente, por desacato de la sentencia del 29 de agosto de 2017. Concretamente señaló que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha manifestado en ningún momento el cumplimiento o las razones que han impedido que se acate la orden de tutela. Indicó que no se puede dejar de lado que sobre el brigadier general Germán López Guerrero, recaía la función de dar cumplimiento al fallo previo al 29 de enero de 2019 y, dada la naturaleza del incidente de desacato donde se persigue la responsabilidad individual de la persona natural y de su patrimonio, no puede sustraerse de la imposición de la sanción.

Con respecto al actuar del director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, adujo que tampoco acreditó el cumplimiento de la orden de tutela, por lo que procede en igual forma la sanción por desacato.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Santander. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera

instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto5. El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren 5 Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional

directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento6. El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 7ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del

accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. 7 Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela8. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción

interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera9: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi)

establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes 8 Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. 9 Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá modificarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente

caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Santander, es del siguiente contenido literal: PRIMERO: TUTÉLASE el derecho fundamental a la salud y debido proceso del señor JOHNNY ESTIVENSON RAMÍREZ MÉNDEZ, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad Militar que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo proceda a realizar los trámites pertinentes para la ACTIVACIÓN de los servicios de salud en las Fuerzas Militares de actor, para la emisión de los conceptos médicos pendientes; asimismo, que previo el agotamiento del trámite correspondiente, gestione ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la práctica de la Junta Medica Laboral para los efectos de que trata el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, para lo cual deberá tramitar los soportes que para ello se requiere contemplados en el artículo 16 ibíd., sin trasladar carga administrativa alguna al genitor.

TERCERO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional que una vez reciba los soportes respectivos por parte de la Dirección de Sanidad Militar, dentro del término perentorio de veinte (20) días, proceda a practicar la Junta Médico Laboral al querellante, respecto de las patologías que padece según los conceptos médicos que le hayan sido otorgados, con el fin de establecer su estado de salud actual, el tipo de incapacidad, el porcentaje de disminución de su capacidad psicofísica y los respectivos índices de lesión de ser el caso.

Dicha decisión fue impugnada, y esta Subsección mediante sentencia del 1° de

febrero de 2018, resolvió confirmarla. Se observa que la orden del 29 de agosto de 2017, fue dirigida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que a través de los Establecimientos de Sanidad Militar y los diferentes entes asistenciales descentralizados fuera concretada. El Tribunal Administrativo de Santander, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que acreditara el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, tuvo a los brigadieres generales Germán López Guerrero y Marco Vinicio Mayorga Niño, como incidentados. Aun cuando el Tribunal adelantó actuaciones tendientes a identificar al funcionario actualmente obligado a acatar la orden judicial de tutela, decidió vincular al brigadier general Germán López Guerrero, quien para las fechas de apertura del incidente e interposición de la sanción, ya no ocupaba el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, en razón al cambio de la cúpula militar acaecido a finales del año 2018. La Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en lo referente al funcionario sancionable en sede de desacato, ha señalado lo siguiente: […] comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la

orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo. Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al exfuncionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial10 (negrilla del texto original). En esa medida dicha Sección ha afirmado que, «el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción»11. Teniendo en cuenta ello, lo que correspondía en este caso era iniciar la actuación incidental en contra del funcionario que actualmente ostenta la representación del ente accionado y garantizarle a este el derecho de defensa y contradicción, para, si se demuestra el elemento subjetivo o que su actuar fue negligente, imponerle la correspondiente sanción por desacato, pues, es frente aquél que tendría un verdadero efecto persuasivo la medida sancionatoria ya que es ese funcionario quien tiene la facultad de lograr el cumplimiento de la orden de amparo. En suma, la Sala no encuentra pertinente que se imponga sanción de multa al brigadier general Germán López Guerrero y por ello será revocada. Ahora, en el expediente se observa que, en efecto, el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, actual director de Sanidad del Ejército Nacional12, fue

vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción; sin embargo, no lo hizo. El Tribunal Administrativo de Santander resolvió declararlo en desacato, toda vez que no acreditó que el accionante tenga acceso a los conceptos médicos requeridos para finiquitar el trámite de la convocatoria de la junta médico laboral que se amparó con el fallo de tutela. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015-02098-01, C. P. María Elizabeth García González. 11 Ibídem. 12 Revisada la página web del comando de personal del Ejército Nacional www.coper.mil.co, se tiene que el 17 de enero de 2019 asumió el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño. Se tiene entonces que la conducta omisiva desplegada por el brigadier general al no contestar los múltiples requerimientos que le hiciera el Tribunal, sí evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó que, se resalta, son necesarios y urgentes para dar por terminado el trámite de la convocatoria de la junta médico laboral. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales

amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, razón suficiente para que haya lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión La Sala concluye por una parte, que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento en que se inició el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela del 29 de agosto de 2015, es decir, que se había configurado el elemento objetivo, no es posible atribuirle responsabilidad al brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que este no ostenta el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, luego no tiene actualmente la facultad para logar el cumplimiento de fallo de amparo, por lo tanto, resulta del caso revocar la sanción a él impuesta.

Por otra parte, se logró establecer la negligencia de quien funge como actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que se demostró que en el recae la obligación de cumplir la orden de tutela y sin embargo guardó silencio en el trámite de esta actuación, por lo que no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por el accionante. Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Primero: se REVOCA el numeral primero de la providencia del 20 de febrero de 2019, proferida el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se sancionó con multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes al

brigadier general Germán López Guerrero, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.

Segundo: se CONFIRMA en lo demás la providencia consultada.

Tercero: se REMITE el expediente incidental al Tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS