CE-68001-23-33-000-2017-01055-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR HECHO SUPERADO Se encontró que como consecuencia del fallo de tutela proferido en primera instancia, la entidad accionada procedió autorizar al menor su valoración por psiquiatría infantil y la práctica de los exámenes diagnósticos resonancia cerebral simple 1.5 teslas bajo sedación, TSH T4L, control por neurología infantil, electroencefalograma computarizado con privación del sueño, prescritos por su médico tratante, por lo que en el caso se satisfizo la pretensión principal deprecada por la parte actora. En este contexto, se da por configurado en el caso el fenómeno jurídico del hecho superado, previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, que sustenta la declaratoria de la cesación de la actuación impugnada, con respecto del numeral segundo de la orden de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01055-01(AC)

Actor: ALISSON CRISTINA CEPEDA TRUJILLO COMO AGENTE OFICIOSA DE SAMUEL DÍAZ CEPEDA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por el Dispensario Médico de Bucaramanga del Comando General de las Fuerzas Militares contra la sentencia

del 11 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

1. La acción de tutela La señora Alisson Cristina Cepeda Trujillo en representación de su hijo Samuel Díaz Cepeda, promueve acción de tutela contra el Ejército Nacional – Dirección de

Sanidad Militar – Hospital Militar Regional Bucaramanga. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de los derechos fundamentales del menor Samuel Díaz Cepeda, se ordene a Sanidad Militar del Ejército Nacional (i) autorizar con los prestadores de salud con quien tenga convenios vigentes, la práctica de los exámenes «EEG computarizado con privación del sueño, IRM cerebral simple 1.5 teslas bajo sedación, pea, TSH y T4L», así como las «terapias ocupacional y del lenguaje tres sesiones por semana durante tres meses», en forma prioritaria como lo ordenó el Neuropediatra y, así mismo, el «control con Neurología infantil en tres meses» y, (ii) continuar prestando la atención integral con exámenes, tratamiento, procedimientos y demás atenciones requeridos por su hijo para el restablecimiento de su salud, por los diagnósticos de «trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje no especificado, trastorno de la conducta no especificado». 1.2. Hechos de la solicitud El menor Samuel Díaz Cepeda es beneficiario del sistema de salud del Ejército Nacional. Cuenta actualmente con 5 años de edad y fue diagnosticado con trastorno del lenguaje y trastorno de hiperactividad. En el mes de septiembre de 2016, su médico pediatra lo remitió para valoración médica por neuropediatria, pero la orden no fue aprobada por las oficinas de

sanidad militar del Ejército Nacional, por lo que resolvió acudir a un médico neurólogo en forma particular. El 14 de diciembre de 2016, fue valorado por el neuropediatra Fabián Leonardo Fernández, médico particular de la IPS Sinapsis, quien ordenó los exámenes de «EEG computarizado con privación del sueño, IRM cerebral simple 1.5 teslas bajo sedación, pea, TSH y T4L», así como las terapias «ocupacional y del lenguaje, tres sesiones por semana durante tres meses», en forma prioritaria y, control «con Neurología infantil en tres meses». Las órdenes médicas fueron presentadas ante el Ejército Nacional en el mes de febrero, toda vez que no fueron recibidas con anterioridad al argumentarse que no existía convenio. Han transcurrido más de ocho meses desde que el médico neurólogo pediatra valoró al menor y no ha sido posible que se le practiquen los exámenes, terapias, ni tampoco el nuevo control, toda vez que el Ejército manifiesta que aún están en espera de aprobación. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Refiere que el tiempo ha ido pasando y su hijo aun no recibe la atención que requiere para su mejoramiento y desarrollo del lenguaje e hiperactividad, pese a que las órdenes fueron trascritas y radicadas por el médico general del Ejército Nacional en los meses de febrero y abril de 2017, sin que se dé respuesta alguna. Manifiesta que dependen económicamente del sueldo de su esposo quien se desempeña como sargento segundo en el Ejército Nacional, quien devenga solo

para la manutención del hogar. 1.4 Trámite en primera instancia 1.4.1. La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 31 de octubre de 2017, del que se ordenó notificar a la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección General de Sanidad y al Hospital Militar Regional Bucaramanga, como accionadas, y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Seccional Santander, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.4.2. Luego de efectuada la notificación del proveído, las entidades accionadas se pronunciaron por fuera del término, por lo que el a quo emitió fallo dando por ciertos los hechos narrados por la parte actora. 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 11 de septiembre de 2017, tuteló el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y al tratamiento integral en salud del menor Samuel Díaz Cepeda y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Seccional Santander, dentro del término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia, proceder a (i) autorizar sin poner barreras administrativas, la valoración por psiquiatría infantil, resonancia cerebral simple 1.5 teslas bajo sedación, TSH T4L, control por neurología infantil, electroencefalograma computarizado con privación del sueño, prescritos por el médico tratante y, a (ii)

suministrar la atención integral requerida por el menor, prestándole de manera oportuna y continua el servicio de salud que garantice el derecho al diagnóstico y posterior tratamiento a su patología. Indicó que en el caso se imponía presumir la veracidad de los hechos narrados por la actora, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dado que las accionadas fueron notificadas del auto admisorio de la demanda y no concurrieron al trámite de la acción. Concluyó que al menor se le estaban vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna, toda vez que habían transcurrido más de once meses, desde que fueron radicadas las primeras órdenes y cinco meses desde que fueron trascritas por el médico particular, sin que la entidad accionada haya adelantado los procedimientos administrativos necesarios para autorizar los servicios médicos y en su lugar, ha dado evasivas para proferir la autorización de los exámenes requeridos. Consideró igualmente que en el caso era procedente ordenar la prestación del servicio de salud de forma integral al menor, a fin de garantizar su derecho al diagnóstico y posterior tratamiento a su patología de «trastorno del lenguaje» y «trastorno de hiperactividad». 1.6. Impugnación El director del Dispensario Médico de Bucaramanga José Román Riveros Pineda, impugna la decisión de primera instancia a fin de que se declare el hecho superado en el asunto. Señala que en cumplimiento del fallo de tutela, el 13 de septiembre de 2017 se suscribió un oficio dirigido a la madre de la menor, por

medio del cual se le informó de la expedición de las autorizaciones para la práctica de los exámenes requeridos por el menor.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Consiste en dilucidar si la expedición de las autorizaciones para la práctica de los exámenes diagnósticos y valoración médica requeridos por el menor Samuel Díaz Cepeda, son elemento suficiente para declarar en esta instancia la cesación de la actuación por hecho superado, pese a que la orden del a quo estuvo dirigida también a prestar los servicios de salud al menor de manera integral. 2.3. El derecho a la salud La Constitución Política de Colombia sitúa el derecho a la salud en el Capítulo II, dentro de los llamados derechos sociales, económicos y culturales, o de segunda generación, catalogándolo como un derecho de carácter prestacional; y, el artículo 49, define la atención en salud como un servicio público a cargo del Estado, en sus facetas de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Actualmente el derecho a la salud se encuentra regulado en la Ley Estatutaria 1751 de 20151, en la que el legislador lo elevó a la categoría de derecho fundamental y le otorgó una naturaleza autónoma e irrenunciable, que comprende, para el usuario, el derecho de acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, para su preservación, mejoramiento y

promoción, y para el agente encargado de garantizar el derecho, la obligación de prestar el servicio bajo los principios de universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia, progresividad, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad e integralidad, entre otros. La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que aun cuando el derecho a la salud se ha elevado a la categoría de derecho fundamental, plausible de 1 Declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-634 de 2015. protección de manera autónoma por vía de tutela, este derecho tiene límites en su protección, al reconocer que no todos los aspectos cobijados por este derecho son tutelables, sino sólo aquellos que atentan de manera grave con la vida, la integridad personal, la dignidad y el mínimo vital de la persona2, circunstancias que el juez de tutela debe evaluar en cada caso. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El 14 de diciembre de 2016, el pediatra Neurólogo Fabián Fernández, médico particular del centro médico Sinapsis, valoró al menor Samuel Díaz y prescribió el siguiente plan de manejo: Opinión Paciente con trastorno en comunicación/lenguaje y comportamiento/conducta que requieren seguimiento. Se ordenan exámenes de extensión y se envía a psiquiatría infantil. Se inician terapias. Requiere seguimiento. Diagnósticos F809 Trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje no especificado F919 Trastorno de la conducta. No identificado. (f.10) Plan EEG computarizado con privación de sueño.

IRM cerebral simple 1,5 Teslas bajo sedación PEA TSH y T4L Terapia ocupacional y del lenguaje. Tres sesiones por semana por tres meses (36 de cada una). Valoración por psiquiatría infantil Control en 3 meses. (ff.11-14). 2.4.2. El 13 de octubre de 2016, se radicaron las órdenes ante el Ejército Nacional para ser trascritas por el personal médico de la institución (f.9). 2.4.3. El 16 de febrero y 20 de abril de 2017, se trascribieron las órdenes en el Hospital Militar de Bucaramanga y se sometieron a autorización (ff.1-8). 2.5. Análisis de la Sala Se impugna por parte del Dispensario Médico de Bucaramanga, la decisión adoptada por el a quo que amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y al tratamiento integral en salud del menor Samuel Díaz Cepeda y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Seccional Santander, proceder a (i) autorizar las órdenes médicas prescritas al menor y (ii) suministrar atención integral que garantice el derecho al diagnóstico y posterior tratamiento a su patología. La entidad impugnante solicita declarar en el caso la «carencia actual de objeto por hecho superado», toda vez que en cumplimiento del fallo de tutela se procedió 2 Sentencia T-760 de 2008 y C-313 de 2014. a expedir las autorizaciones para la práctica de los exámenes requeridos por el menor, hecho que se le comunicó a la señora Alisson Cristina Cepeda, madre del

menor, mediante oficio suscrito el 13 de septiembre de 2017. La carencia actual de objeto por hecho superado se presenta cuando entre la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo, se satisface integralmente la pretensión contenida en la demanda, por lo que cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria3 y contraria el objetivo constitucionalmente previsto para esta acción4. Lo anterior permite que el juez de tutela en la parte resolutiva de la sentencia, declarar la carencia actual de objeto y prescindir de cualquier orden5, al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. Para lo que compromete al caso, se observa que aunque la entidad impugnante refiere que el 13 de septiembre de 2017, suscribió oficio dirigido a la madre de la menor, en el que se le informó sobre la expedición de las autorizaciones para la práctica de los exámenes requeridos, lo cierto es que no se aportó prueba de que dicho oficio hubiere sido efectivamente notificado y además, de la efectiva autorización de los exámenes. Ante la falta de prueba de lo referido, este despacho judicial procedió el día 31 de octubre de 2017, a comunicarse vía telefónica con la señora Alisson Cristina Cepeda Trujillo, madre del menor Manuel Díaz Cepeda, quien al preguntarle sobre la actuaciones desarrolladas por el Dispensario Médico de Bucaramanga para dar cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia, dio fe de que la entidad había procedido a autorizar los exámenes diagnósticos, de que actualmente le estaban

prestando los servicios médicos requeridos, en donde también se ordenaron exámenes diagnósticos adicionales y de que incluso, se había ingresado al menor a un programa de niños con discapacidad. La anterior declaración da cuenta a esta Sala de decisión prima facie que en el caso se cumplió con la pretensión principal solicitada en la demanda de tutela, esto es, autorizar al menor la valoración por psiquiatría infantil y la práctica de los exámenes diagnósticos resonancia cerebral simple 1.5 teslas bajo sedación, TSH T4L, control por neurología infantil, electroencefalograma computarizado con privación del sueño, prescritos por el médico tratante. Con todo, cabe apreciar que como pretensión subsidiaria se solicitó por la madre del menor, la prestación de los servicios de salud de forma integral, pretensión que el juez de primera instancia consideró procedente y que en esta instancia habrá de confirmarse. Aun cuando el asunto no fue sometido a impugnación de manera expresa, lo cierto es que al solicitarse la declaratoria de la cesación de la actuación por hecho 3 T-358 de 2014. 4 T-308 de 2003 5 T-194 de 2016. superado, se involucra por parte del ad quem la obligación de revisar el cumplimiento integral de la orden de tutela prevista en primera instancia, para procurar, precisamente, la protección de los derechos fundamentales encontrados como vulnerados. El juez de primera instancia resolvió ordenar la atención integral en salud al no encontrar respuesta por parte de las accionadas con respecto de la solicitud de valoración médica y autorización de los exámenes diagnósticos requeridos por el menor, quien por ser sujeto de especial protección constitucional impone especial

atención por parte del Estado. La Ley Estatutaria 1751 de 20156 en su artículo 8, prevé de manera enfática que la prestación del servicio no puede fragmentarse en desmedro de la salud del usuario, de manera que presenta como deber del Estado Colombiano el de suministrar de manera directa los servicios y tecnologías en salud requeridos por el usuario para prevenir, paliar o curar la enfermedad con independencia (i) del origen de la enfermedad o condición de salud y, (ii) del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. El anterior postulado cobra mayor relevancia cuando al tratarse de menores se refiere, pues por mandato del artículo 44 constitucional, se prevé de expresamente que «los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás». En el caso se evidencia que a partir del mes de septiembre del año 2016, se solicitó por la madre del menor —a partir de la remisión realizada por pediatría— la autorización para valoración por neuropediatria, orden que al no ser aprobada por Sanidad Militar, le obligó a acudir a un médico neuropediatra particular, quien le prescribió al menor además de exámenes diagnósticos una nueva valoración médica. Atendiendo pues a la precariedad económica de la familia del menor, era del caso que las órdenes prescritas por el neuropediatra fueran transcritas por el personal médico del Ejército Nacional y a partir de ellos, autorizados para su efectiva realización, procedimiento que la señora Alisson Cristina Cepeda debió surtir desde el mes de octubre del año 2016 hasta el mes de septiembre del año 2017,

consecuencia de la orden de tutela, pues aun cuando las órdenes fueron transcritas en los meses de febrero y abril del presente año, su autorización solo fue consecuencia del amparo de tutela, que ocurrió el pasado 11 de septiembre de 2017. En este contexto, es dable concluir que en el caso ocurrió fraccionamiento de los servicios de salud7 del menor Samuel Díaz Cepeda, por lo que se configuró la vulneración u amenaza de sus derechos fundamentales, situación que habilita al juez constitucional a ordenar a la entidad prestadora del servicio de salud correspondiente, la prestación del servicio de manera integral, a efecto de 6 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud. 7 En la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional explica los casos en que ocurre el fraccionamiento de los servicios de salud por parte de las entidades encargadas de su prestación. garantizar que en el caso no persista la omisión de la entidad en la prestación del servicio de manera oportuna, eficiente y eficaz. La orden de tutela emitida por el juez de primera instancia hizo referencia expresa a que el suministro de la atención integral en salud requerida por el menor, debía estar dirigida a garantizar el derecho al diagnóstico y posterior tratamiento a su patología, por lo que en el caso se evidencia la delimitación estricta de la orden, según la regla a aplicar prevista por la Corte. En efecto, la Corte Constitucional al referirse al tema señaló que «el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe estar acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez de tutela, la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre situaciones futuras e

inciertas8». De manera que al determinase en el caso que la orden de prestación del servicio de manera integral, está dirigida a garantizar el derecho al diagnóstico y posterior tratamiento a la patología presentada por el menor, esto es, de trastorno del lenguaje y trastorno de hiperactividad, se procederá a confirmar lo orden del a quo en tal sentido.

3. Conclusiones Se encontró que como consecuencia del fallo de tutela proferido en primera instancia, la entidad accionada procedió autorizar al menor su valoración por psiquiatría infantil y la práctica de los exámenes diagnósticos resonancia cerebral simple 1.5 teslas bajo sedación, TSH T4L, control por neurología infantil, electroencefalograma computarizado con privación del sueño, prescritos por su médico tratante, por lo que en el caso se satisfizo la pretensión principal deprecada por la parte actora.

En este contexto, se da por configurado en el caso el fenómeno jurídico del hecho superado, previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, que sustenta la declaratoria de la cesación de la actuación impugnada, con respecto del numeral segundo de la orden de tutela. Sin embargo, como en primera instancia se configuró la vulneración del derecho, es criterio de esta Sala de decisión en estos casos, confirmar la vulneración del derecho invocado, y no emitir ninguna orden de cumplimiento, pues mantener lo ordenado supondría un desgaste innecesario en la administración. En igual sentido, se encontró que en el caso estudiado se configuró el fraccionamiento de los servicios de salud del menor, por lo que se autoriza al juez constitucional a ordenar la prestación de los servicios de salud de manera integral,

a fin de garantizar que no persista la omisión de la entidad en la prestación del servicio de manera oportuna y eficiente. 8 Corte Constitucional, sentencia T-657 de 2008. En tal sentido, la Sala confirmará el numeral primero de la decisión de primera instancia que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante y revocará el numeral segundo de la decisión, al ser procedente en esta segunda instancia declarar la cesación de la actuación por hecho superado en lo allí ordenado. Igualmente, confirmará el numeral tercero de la orden de tutela que ordenó la atención integral en salud del menor Samuel Díaz Cepeda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Confirmar el numeral primero del fallo de tutela proferido el 11 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y al tratamiento integral en salud del menor Samuel Díaz Cepeda. Revocar el numeral segundo de la sentencia del 11 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar, se dispone: declarar en esta instancia constitucional la cesación de la actuación por hecho superado. Confirmar el numeral tercero del fallo de 11 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Seccional Santander, suministrar la atención integral al paciente

Samuel Díaz Cepeda, prestando de manera oportuna y continua el servicio de salud, que garantice el derecho al diagnóstico y posterior tratamiento a su patología. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS