CE-68001-23-33-000-2017-01065-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara / LESIÓN SUFRIDA EN EL TOBILLO IZQUIERDO DURANTE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / EXAMEN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Carácter obligatorio / VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL – Definir situación médica laboral La orden del Tribunal Administrativo de Norte de Santander gira en torno a la prestación del servicio médico al accionante, pero solo de la fractura sufrida en el tobillo izquierdo durante la prestación del servicio militar y que además se encuentra limitada en el tiempo, esto es, hasta que se profiera una decisión definitiva por parte de la Junta Médica. Las demás pretensiones del accionante fueron negadas debido a que la Dirección de Sanidad Probó haber iniciado el trámite administrativo necesario para que el señor [PC] sea valorado por Junta Médica, por lo que solo hubo lugar a ordenar la atención de la patología adquirida en el servicio. Así las cosas, a pesar de que la parte accionada manifestó estar en desacuerdo con la orden del Tribunal, lo cierto es que la mencionada orden fue dada de acuerdo con los mismos lineamientos propuestos por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, es decir, que los servicios de salud solo cubrieran la fractura padecida por el accionante. De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que no existen motivos para revocar o modificar la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pues los argumentos expuestos por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de ese departamento se encuentran íntimamente relacionados con el sentido y alcance de la orden de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01065-01(AC)

Actor: WILMER ANDRÉS PEÑA CASTRO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL –

DIRECCIÓN DE SANIDAD.

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionada, contra la sentencia del 12 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

1. La acción de tutela El señor Wilmer Andrés Peña, por intermedio de apoderado judicial, promueve acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: Con fundamento en lo expuesto, solicito del Señor Juez (sic) muy comedidamente lo siguiente: PRIMERA: Sean tutelados los derechos fundamentales a la SALUD en conexidad con LA VIDA de mi mandante, DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD HUMANA E IGUALDAD y en consecuencia, se ordene dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente fallo al MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR – Bogotá, o quien corresponda, se proceda si no está

ACTIVO, a la ACTIVACIÓN INMEDIATA DE LOS SERVICIOS DE SALUD

DE LAS FUERZAS MILITARES, del joven WILMER ANDRES PEÑA

CASTRO (sic).

SEGUNDA: Se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR BOGOTÁ, que adelante todas las actuaciones administrativas necesarias y pertinentes para que en un término perentorio que el despacho considere pertinente y siguiente a la notificación de esta providencia, le sean practicados al señor WILMER ANDRES PEÑA CASTRO, todos los exámenes que requiera a fin de que en el mismo plazo sea valorado por la Junta Médico Laboral, para que se determine la pérdida de la capacidad laboral y el posible otorgamiento de una indemnización como consecuencia de las secuelas que padece y que adquirió en el servicio, por causa y razón de este y se ordene si es preciso, le señalen fecha y hora para la realización de la misma (sic).

Tercera: Solicito respetuosamente la Asunción de los servicios de transporte, alojamiento, y alimentación, de mi representado, en caso de ser necesario su desplazamiento a la ciudad de Bogotá (para la realización de junta médica u otro procedimiento) o donde se disponga por ese organismo de Sanidad, que el mismo debe ser valorado, ya que este no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de su desplazamiento a otros municipios o ciudades, diferentes a donde actualmente reside.

CUARTA: Solicito dar aplicación a la reiterada jurisprudencia que existe en la materia y que es expuesta por el suscrito en este escrito, y que sea

tenida en cuenta al momento de proferir el fallo o exponer las razones por las cuales no se comparte o en sentir del despacho es impertinente su aplicación. HONORABLES MAGISTRADOS, pese a haber realizado mi representado derecho de petición, NO PRETENDO POR ESTA VÍA QUE SE PROTEJA

TAL DERECHO FUNDAMENTAL, NI QUE SE ORDENE DAR RESPUESTA

A DICHA PETICIÓN, LO QUE ENFÁTICAMENTE NECESITO PARA MI

REPRESENTADO ES QUE EN ARAS DE LA PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES RESPECTO DE LOS CUALES SOLICITO PROTECCIÓN, SE ORDENE LA REALIZACIÓN DE LA JUNTA MÉDICA A LA CUAL MI ASISTIDO TIENE DERECHO EN APLICACIÓN DE LA CLARA JURISPRUDENCIA EN LA MATERIA y que es citada por el suscrito en este escrito; lo anterior por cuanto, si se supedita la realización de la junta médica a la respuesta que emita la dirección de sanidad de la policía, donde quedaría la protección de su derecho a que le realicen dicha valoración, en caso de la que dicho ente, se pronunciare en forma negativa y téngase en cuenta la realización de la JUNTA MÉDICA LABORAL es de carácter obligatorio y no se puede trasladar la responsabilidad de su no realización al personal retirado (sic). 1.2. Hechos de la solicitud La parte accionante narra como hechos relevantes los siguientes: Se vinculó a la Policía Nacional del departamento de Norte de Santander como auxiliar bachiller en cumplimiento del servicio militar obligatorio, en cuyas funciones sufrió una fractura en el tobillo izquierdo el día 6 de abril de 2015,

durante el desarrollo de actividades deportivas en las instalaciones del Comando de Primer Distrito de Policía de Pamplona. Por lo anterior, requiere que se le defina su situación médico laboral, pero la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le informa que se encuentra inactivo en el sistema, por lo que no pueden prestarle la atención que requiere y que debido a que dejó pasar el tiempo, ya no es posible definir su situación. En el mes de mayo elevó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad para que se adelantara el respectivo trámite, pero a la fecha de interposición del presente medio de amparo no ha obtenido ningún tipo de pronunciamiento. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Asegura que la Policía Nacional ha omitido el deber de garantizar el derecho fundamental a la salud y el debido proceso al negarse a definirle su situación médica laboral, que se vio afectada en el cumplimiento de sus funciones. Sostiene que el Consejo de Estado ha reiterado que las instituciones castrenses tienen el deber de realizar los respectivos exámenes médicos al personal retirado y que su no realización no puede devenir en una prescripción del derecho a ser valorado por medicina laboral (folios 4 al 11). 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 1 de septiembre de 2017, en el que además se ordenó correr traslado a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la Dirección General de Sanidad Militar, para que dentro del término de 48 horas y en uso de su derecho de defensa rindieran el respectivo informe (folio 30).

1.5. Intervenciones El jefe del Área de Sanidad de Norte de Santander de la Policía Nacional, teniente coronel Juan José Palma Arias, por medio de oficio número S-2017/DENOR-JEFAT-1 del 7 de septiembre de 2017, rindió informe dentro del presente trámite y solicitó que se nieguen las pretensiones propuestas por el señor Wilmer Peña Castro. Explicó que de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 1795 del 2000, dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares solo existen dos tipos de afiliados, los miembros activos de la fuerza o aquellos que gocen de asignación de retiro y, en consecuencia, el accionante no puede ser incluido dentro de este subsistema, debido a que no cumple con ninguna de las dos condiciones antes descritas, pues actualmente no existe ningún tipo de vinculación con la Policía Nacional. Manifestó que en razón de la petición elevada por el señor Peña Castro el 23 de mayo de 2017, se ofreció respuesta por medio de correo electrónico del 31 de mayo de esta anualidad, en donde se le informó la asignación de cita médica por medicina laboral para el día 9 de junio a las 7:40 de la mañana en la instalaciones del ESPAM. Así, el accionante fue valorado y se dio apertura al trámite administrativo de medicina laboral por la caída sufrida el 6 de abril de 2015, y se ordenó concepto por la especialidad de ortopedia, pero a la fecha el interesado no ha aportado dicha valoración, sin la que no es posible obtener una opinión definitiva de la junta médica. No obstante, el Área de Sanidad procedió a fijar cita médica para el día 11 de

septiembre de 2017 a la 1:00 de la tarde, para que el accionante cumpla con la totalidad de informes que requiere para que se defina su situación. Por último, señaló que el accionante debe cumplir con los requisitos que dispone el artículo 15 del Decreto 1796 del 2000, para que se pueda realizar la respectiva valoración de sus lesiones (folios 35 al 37). 1.6. Sentencia impugnada En sentencia del 12 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander amparó el derecho fundamental a la salud del accionante y le ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía de Norte de Santander atender los requerimiento médicos del señor Peña Castro relacionados con la patología adquirida en el servicio. Argumentó que dentro del expediente no existía prueba alguna de la realización de la junta médica o la definición de la situación médica laboral de Wilmer Peña Castro, circunstancia que afecta su derecho fundamental a la salud, pues se le han desactivado los servicios sin habérsele dado un tratamiento para su recuperación. Además, todas las personas retiradas de las Fuerzas Militares tienen derecho a recibir tratamiento médico, quirúrgico, hospitalario y farmacéutico cuando sus padecimientos sean producto de la prestación del servicio o, que siendo anteriores, se hayan agravado durante el cumplimiento de sus funciones (folios 44 al 50 vuelto). 1.7. Impugnación El jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional en Norte de Santander impugnó la anterior decisión porque considera que solo le corresponde prestarle los servicios médicos al accionante cuando estén relacionados con las patologías

adquiridas durante la prestación del servicio militar y los relacionados con medicina laboral. Aseguró que nunca ha afectado los derechos fundamentales del accionante, pues ha asignado las citas que ha requerido para que pueda obtener un concepto de la Junta Médica y que es el señor Peña Castro quien no ha aportado los conceptos de ortopedia necesarios para dar trámite a su valoración médico laboral (folios 55 al 57).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional afectó los derechos fundamentales deprecados por el señor Wilmer Peña Castro, al no haber definido su situación médico laboral después de haber sufrido un accidente durante la prestación del servicio militar obligatorio. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto.

Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa

judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: Wilmer Andrés Peña sufrió una fractura de tobillo durante una práctica deportiva realizada en el Primer Distrito de Policía del municipio de Pamplona el 6 de abril de 2015 (folio 22). El 8 de abril de 2015, el subintendente Jorge Eliecer Sarmiento suscribió el formato de reporte, en el que informó sobre el accidente sufrido por el auxiliar bachiller Peña Castro (folio 24). El anterior formato estuvo acompañado de un oficio dirigido al intendente Pablo Cesar Ramírez, comandante de auxiliares de policía de Norte de Santander, en el

que se le informó lo ocurrido (folio 25). El 28 de enero de 2016, el accionante rindió testimonio dentro del trámite administrativo prestacional número 018-2015 adelantado por la Policía Nacional (folio 27). 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras El 23 de mayo de 2017, el accionante presentó derecho de petición ante la Policía Nacional con el fin de que se le activara la prestación de servicios médicos y se tramitara la Junta Médica (folios 14 al 18). 2.5. Análisis de la Sala El señor Wilmer Peña Castro solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, debido proceso, dignidad humana e igualdad, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que hasta la fecha no ha definido su situación médico laboral y no le presta los servicios médicos que requiere para tratar una patología adquirida en la prestación del servicio militar obligatorio. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander amparó el derecho fundamental a la salud del accionante y le ordenó a la Dirección de Sanidad de ese departamento, prestarle la atención médica que requiere para tratar la dolencia adquirida en el servicio hasta que haya un concepto definitivo por parte de la Junta Médica. Por su parte, la Dirección de Sanidad impugnó la anterior decisión porque afirma que

no ha afectado los derechos fundamentales deprecados por el señor Peña Castro, pues han agendado oportunamente toda las citas médicas que requiere para que se pueda proferir una valoración por parte de la Junta Médica. Pues bien, el descontento de la parte accionada con el fallo de primera instancia radica en que el Tribunal ordenó la activación de los servicios médicos del accionante, cuando en realidad debió ordenarse solo la atención de la patología adquirida en el servicio. Sin embargo, dentro de la parte resolutiva de la sentencia impugnada se lee lo siguiente:

SEGUNDO: ORDENASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL Y DIRECCIÓN DE SANIDAD ÁREA DE SANIDAD NORTE DE SANTANDER, conforme a sus competencias que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a activar el servicio de salud a WILMER ANDRES PEÑA CASTRO, brindándole la atención médica que requiere para tratar la patología diagnosticada durante la prestación del servicio militar obligatorio como auxiliar de Policía, hasta que se produzca un informe de fondo y definitivo sobre su estado de salud, es decir, Junta Médica Laboral Definitiva, autorizando su atención integral en salud conforme el caso lo requiera, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la orden del Tribunal Administrativo de Norte de Santander gira en torno a la prestación del servicio médico al accionante, pero solo de la fractura sufrida en el tobillo izquierdo durante la prestación del servicio militar y que además se encuentra limitada en el tiempo, esto es, hasta que se

profiera una decisión definitiva por parte de la Junta Médica. Las demás pretensiones del accionante fueron negadas debido a que la Dirección de Sanidad Probó haber iniciado el trámite administrativo necesario para que el señor Peña Castro sea valorado por Junta Médica, por lo que solo hubo lugar a ordenar la atención de la patología adquirida en el servicio. Así las cosas, a pesar de que la parte accionada manifestó estar en desacuerdo con la orden del Tribunal, lo cierto es que la mencionada orden fue dada de acuerdo con los mismos lineamientos propuestos por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, es decir, que los servicios de salud solo cubrieran la fractura padecida por el accionante.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que no existen motivos para revocar o modificar la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pues los argumentos expuestos por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de ese departamento se encuentran íntimamente relacionados con el sentido y alcance de la orden de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia impugnada del 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Una vez ejecutoriada esta providencia, dentro de los diez días siguientes, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual

revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS