CE-68001-23-33-000-2017-01082-01(AC)-2018

PUBLICACIÓN EN LISTA DE ELEGIBLES DE CARGO OCUPADO POR

PREPENSIONADO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA SOLICITAR PENSIÓN DE VEJEZ De la lectura del expediente se advierte que el 18 de agosto de 2017, la actora solicitó a la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial que tuviera en cuenta su condición de “prepensionada” para la provisión del empleo de profesional universitario, grado 14, mediante concurso de méritos, que ocupa en provisionalidad (…) En ese contexto, en principio, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación se encuentran cumplidos por parte de la [accionante]. Por lo tanto, en coherencia con las consideraciones expuestas en precedencia, la actora no tiene la condición de prepensionada, pues, ya cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y, de hecho, ya se encuentra en trámite el reconocimiento de la prestación social y a la espera de respuesta por parte del Fondo de Pensiones. (…) A pesar de la especial condición de la demandante, no se puede pasar por alto que la orden de reintegro perjudicaría a la persona que legítimamente superó todas las etapas del proceso de selección y que tiene derecho a acceder al cargo que la actora desempeña en provisionalidad. Conforme con el numeral 2 del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, las formas de provisión de cargos de la Rama Judicial se pueden hacer en propiedad, en encargo y en provisionalidad, [como ocurrió en el caso de la actora], el que tiene lugar en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación

por el sistema legalmente previsto. Ni más ni menos que el sistema legalmente previsto resulta ser el concurso público de méritos para acceder a los cargos de carrera administrativa. Luego, de la expedición del Acuerdo PSAA13-10037 del 7 de noviembre de 2013, mediante el que se conformó la lista de elegibles para proveer los cargos de carrera de las oficinas y unidades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de la Unidad de Infraestructura Física de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, ofertados a través del Acuerdo 023 de 2013. Es en cumplimiento de un deber constitucional y legal que la entidad demandada convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de las oficinas y unidades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de la Unidad de Infraestructura física de la Dirección Ejecutiva de Admiración Judicial y, en virtud del cual, una persona adquirió el legítimo derecho a optar por el cargo, previo agotamiento de todas las etapas y requisitos previstos para el efecto (…) [Adicionalmente debe tenerse] en cuenta que, conforme con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, al tiempo que, prevé, si transcurridos treinta días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión y no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. De

manera que no es necesario emitir orden alguna para proteger los derechos fundamentales cuyo amparo pretende al demandante, en consideración a que no ostenta la condición de prepensionada (…) lo que correspondía era negar el amparo solicitado. En todo caso, en vista de que la actora ya allegó los documentos al fondo de pensiones y elevó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la Sala instará al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección para que, en el menor tiempo posible, resuelva la solicitud de reconocimiento pensional que ejerció la actora y, una vez ello ocurra, lo notifique a la interesada y a la entidad nominadora. En los anteriores términos, se impone revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo solicitado por la [accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01082-01(AC)

Actor: CRISTINA LOURDES MARIA RONCALLO GARCÍA DE LOS RÍOS

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por el Director de la Unidad de Auditoria del Consejo Superior de la Judicatura contra la sentencia del 21 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió al amparo solicitado.

La parte resolutiva del fallo dispuso: “Primero. TUTELASE el derecho al trabajo, mínimo vital y vida en condiciones dignas de la señora Cristina Lourdes María Roncallo García de los Ríos, por las razones expuestas en la parte motiva de este previsto. Segundo. Como consecuencia de lo anterior, Ordenase al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Unidad de Administración de Carrera Judicial y Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa Unidad de Auditoria que, en el evento de proveerse el cargo de profesional universitario grado 14, actualmente ocupado en provisionalidad por la señora Cristina Lourdes María Roncallo García de los Ríos, con la persona que ocupó el primer lugar en la respectiva lista de elegibles, dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a dicha provisión, reubiquen a la mencionada señora en una de las plazas que no vayan a ser provistas de manera inmediata mediante el sistema de carrera y que por lo tanto, continúen ocupadas bajo la figura de la provisionalidad, siempre que con ello no se afecten los derechos de otro provisional que se encuentre en igual o peor situación de vulnerabilidad que el reflejado por aquella. En todo caso, deberán adoptar cualquier otra medida de diferenciación positiva que favorezca su estabilidad laboral frente a la de los restantes provisionales no vulnerables. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Cristina Lourdes María Roncallo García de los Ríos, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala

Administrativa, Unidad de Administración de Carrera Judicial y la Unidad de

Auditoria de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “PRIMERA: Tutelar mis derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social, a obtener la protección especial por ser pre pensionada y, en consecuencia, ordenar al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa – Unidad de Auditoria, mantener vigente mi vinculación laboral con la Rama Judicial en la Oficina Seccional de Auditoria de Bucaramanga, en las condiciones actuales, sin que se desmejore mi expectativa pensional, hasta tanto se me incluya en nómina de pensionados conforme al grado respecto del cual he hecho aportes a la seguridad social al servicio de la Rama Judicial desde el 12 de marzo del año 2012. (…)” Como medida provisional solicitó: “Su señoría, poniendo en consideración los hechos que he indicado en el respectivo acápite de este escrito, así como advirtiendo que el formato de opción de sede recientemente publicado hace inminente la postulación de los aspirantes al concurso en esta seccional, puesto que el plazo para optar vence el próximo 08 de septiembre de 2017, de la manera más respetuosa le solicito amparar de manera provisional y hasta tanto se profiera una decisión de fondo, mis derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la vida digna, al retén social, y al cumplimiento del deber de

protección especial por parte del estado por ser prepensionada, los cuales están en riesgo inminente de ser vulnerados por las entidades accionadas, insistiendo en que me encuentro en situación de urgencia y debilidad manifiesta ante la inminencia de ser relevada del cargo que ocupo en la actualidad con ocasión del nombramiento que está próximo a efectuarse, una vez sea emitida la lista de elegibles de que trata el numeral 10 del artículo 2 del Acuerdo PSAA13-10037 del 7 de noviembre de 2013. Así las cosas, como medida provisional que permita la salvaguarda de mis derechos fundamentales hasta que se expida un pronunciamiento de fondo, ruego a su señoría ordenar al Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa – Unidad de Auditoria, desfijar o retirar de la página web de la Rama Judicial el formato de opción de sede publicado respecto del cargo que actualmente ocupo en provisionalidad como profesional universitario grado 14 en la Unidad de Auditoria (código 230408) en la Seccional de Auditoria de Bucaramanga, hasta tanto se resuelva de fondo el mecanismo de amparo que pongo en su consideración, en consideración (sic) a mi edad y a mi condición de sujeto de especial protección constitucional como prepensionada, pero sobre todo en consideración a la urgencia en que sean amparados mis derechos fundamentales que están en riesgo inminente de ser vulnerados por las entidades accionadas”.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Cristina Lourdes María Roncallo García de los Ríos manifestó que tiene

57 años y se encuentra vinculada a la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, con nombramiento en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, grado 14, con funciones en la Oficina Seccional de Auditoria de Bucaramanga. Que, actualmente, está próxima a acceder al reconocimiento de la pensión de vejez y de ingresar a nómina de pensionados, comoquiera que cumple con los requisitos de tiempo y edad, pues a corte del 30 de junio de 2017, ya tenía reportadas 1.657,43 semanadas cotizadas. El Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Unidad de Administración de la Carrera Judicial adelanta el concurso público de méritos para proveer los cargos del Sistema General de Carrera Administrativa de los empleados de las oficinas y unidades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de la Unidad de Infraestructura Física de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, convocado mediante Acuerdo PSAA13100037 del 7 de noviembre de 2013. En cumplimiento del numeral 8 del artículo 2 del Acuerdo PSAA13-10037 del 7 de noviembre de 2013, se expidió el registro de elegibles del referido concurso de méritos, lo cual hace inminente el hecho de la desvinculación del cargo. Por lo anterior, solicitó al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y al nominador, Director de la Unidad de Auditoria del Consejo Superior de la Judicatura que adoptara las medidas administrativas necesarias para proteger la estabilidad laboral reforzada derivada de la condición de prepensionada y que se abstuvieran de publicar el

formato de opción de sede del cargo que ocupa, hasta tanto sea incluida en nómina de pensionados. La Unidad de Carrera Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en Oficio del 30 de agosto de 2017, informó que la situación planteada por la actora debe ser resuelta por el nominador, quien es el competente para resolver las situaciones laborales administrativas del personal que tiene a cargo. No obstante, el cargo fue ofertado dentro de las plazas vacantes en el formato de opción de sede publicado el 1 de septiembre de 2017. Precisó que, la entidad tiene la posibilidad de garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, en la medida en que la convocatoria se adelantó para proveer 19 de los 21 cargos adscritos a la Unidad de Auditoria en el nivel seccional.

3. Argumentos de la acción de tutela La actora ejerció la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, para lo cual adujo la condición de especial protección constitucional por encontrarse próxima a obtener la pensión, lo cual la ubica dentro del denominado “reten social”.

Sostuvo que no cuenta con ingresos distintos al salario que percibe como contraprestación al desempeño del cargo que ostenta y por la avanzada edad no se encuentra en condiciones de reincorporarse a la vida laboral.

4. Trámite procesal En auto del 6 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander, admitió la demanda, ordenó notificar a las partes y negó la medida cautelar solicitada porque no advirtió la amenaza inminente de los derechos invocados.

5. Oposición La Nación – Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura guardó silencio.

La Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial solicitó que se desvincule del trámite constitucional de la referencia y que se rechace por improcedente la solicitud de amparo e indicó que en el presente caso no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo de manera transitoria. Se refirió a la estabilidad laboral relativa derivada del desempeño de cargos públicos con nombramientos en provisionalidad, para señalar que la provisión del cargo mediante concurso público de méritos no constituye la vulneración de derechos fundamentales. Manifestó que la protección denominada retén social fue reglamentada por el Gobierno Nacional en el proceso de modernización de las entidades que integran la Rama Ejecutiva del poder público, mediante la Ley 790 de 2002, situación que difiere del presente caso, porque se trata de cargos de la Rama Judicial, que no se encuentran en un proceso de modernización o reestructuración, sino en el desarrollo normal de provisión de cargos por medio de los mecanismos legalmente previstos. Que, de hecho, la demandante participó en el concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo PSAA13-10037 para la provisión en propiedad del cargo de profesional universitario, grado 14, sin que aprobara la prueba de conocimientos, razón por la cual no continuó con el proceso de selección. De acuerdo con lo previsto en el artículo 3 del Acuerdo, dado que la vacante profesional universitario, grado 14, código 230408 de la Unidad de Auditoria ya había sido reportada mediante Oficio UAO17UA017-182 de 2017 y que se encuentra en firme el registro de elegibles, durante los primeros cinco días del

mes de septiembre de 2017, se publicaron las 21 vacantes existentes para dicho cargo, incluida la sede de Bucaramanga, para que los interesados en ocuparla manifestaran su intención mediante el formato de opción de sedes establecido para ello. Vencido el plazo de publicación de las vacantes y con base en la información de quienes se postularon al cargo, la unidad publicará la relación de aspirantes por sede y elaborará el proyecto de acuerdo con la lista de elegibles para someterlo a aprobación de la Corporación, el que una vez aprobado y firmado se remitirá a la autoridad nominadora para que en ámbito de su competencia realice el nombramiento respectivo. Sumado a lo anterior, en fallo de tutela del 15 de agosto de 2017 en el proceso con radicado número 5001-23-33-000-2017-00408-00, el Tribunal Administrativo del Meta exhortó a la Unidad de Administración de Carrera Judicial para que procediera a publicar las opciones de sedes de la Convocatoria 23. De manera que, la publicación de la vacante a la que hizo referencia la actora obedece a la aplicación de normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el sistema de ingreso y permanencia en los cargos de carrera de la Rama Judicial.

6. Intervención adicional de la parte actora En escrito adicional la actora le dio alcance al escrito inicial, con el fin de informar sobre el trámite de reconocimiento de la pensión que inició ante el Fondo de

Pensiones y Cesantías Protección. Para el efecto indicó que el 7 de septiembre de 2017, envió la copia de la cédula de ciudadanía, del registro civil de nacimiento y la certificación de la cuenta

bancaria al correo electrónico revisiondocumental@ptoteccion.com.co, el 11 del mismo mes y año la entidad la requirió porque en el registro civil no obran los apellidos completos. El 13 de septiembre de 2017, mediante correo electrónico, solicitó a la Notaría Primera de Cali la corrección del registro civil con la incorporación de todos los nombres y apellidos, pues en el que fue expedido únicamente obra “Cristina Lourdes María Roncallo”, o bien, que se incluyera una nota marginal o certificación que diera cuenta de los apellidos completos, con el fin de adelantar los trámites de reconocimiento de la pensión ante el fondo de pensiones. El 15 de septiembre de 2017 solicitó a la Registraduría del Estado Civil certificación de la inscripción del registro civil, la cual fue allegada el mismo día, por correo electrónico, en la que constan los nombres y apellidos completos, la que, a su vez, fue remitida al fondo de pensiones Protección. Informó que el 15 de septiembre de 2017 se publicaron las listas de aspirantes para los cargos de auditoria interna, según la cual, el señor Jairo Humberto Arévalo Arévalo escogió la sede de Bucaramanga para posesionarse en el cargo de profesional universitario, grado 14.

7. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 21 de septiembre de 2017, accedió al amparo solicitado porque la actora cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, ya realizó los trámites para su reconocimiento ante el fondo de pensiones y únicamente falta el reconocimiento por parte de dicho fondo, en esa medida, ordenó que en el evento de proveerse el cargo de

profesional universitario grado 14, actualmente ocupado en provisionalidad por la señora Cristina Lourdes María Roncallo García de los Ríos, con la persona que ocupó el primer lugar en la respectiva lista de elegibles, dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a dicha provisión, reubiquen a la mencionada señora en una de las plazas que no vayan a ser provistas de manera inmediata mediante el sistema de carrera y que por lo tanto, continúen ocupadas bajo la figura de la provisionalidad, siempre que con ello no se afecten los derechos de otro provisional que se encuentre en igual o peor situación de vulnerabilidad que el reflejado por aquella.

8. Trámite adicional El Director de la Unidad de Auditoria del Consejo Superior de la Judicatura solicitó la nulidad del “fallo del 21 de septiembre de 2017”, de primera instancia, por la falta notificación del auto admisorio de la demanda y, en auto del 13 de octubre de 2017, el despacho sustanciador negó la nulidad propuesta porque la admisión de la acción de tutela se envió a la dirección de correo electrónico que aparece reportada en la página web de la Rama Judicial para efecto de notificaciones a la

Unidad de Auditoria.

9. Impugnación El Director de la Unidad de Auditoria el Consejo Superior de la Judicatura impugnó la decisión de primera instancia reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela que allegó a la Directora de la Unidad de

Administración de la Carrera Judicial respecto de la precaria estabilidad de los empleados con nombramientos en provisionalidad y la ausencia de perjuicio irremediable.

Agregó que la señora Roncallo García de los Ríos cuenta con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, sin embargo, la solicitud de reconocimiento de la pensión solo fue hecha el 7 de septiembre de 2017, a pesar de que la inminencia e implementación del concurso y los nombramientos en propiedad para los servidores de la Unidad de Auditoria del Consejo Superior de la Judicatura era de pleno conocimiento de la demandante. Sumado a lo anterior, ya tiene los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez [edad y tiempo] pues cumplió 57 años el 21 de abril del 2017 y cuenta con más de 1.657,43 semanas de cotización.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer si procede la acción de tutela de la referencia para ordenar al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Unidad

de Administración de Carrera Judicial y Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa Unidad de Auditoria suspender la provisión del cargo de profesional universitario, grado 147, código 230408 de la Unidad de Auditoria del Consejo Superior de la Judicatura de Bucaramanga, que la actora ocupa en provisionalidad, hasta tanto se resuelva su derecho pensional, en consideración a la presunta condición de sujeto de especial protección que ostenta, por estar próxima a obtener la pensión de vejez. La actora acude al ejercicio de la presente acción como mecanismo transitorio, en tanto que, cuenta con 57 años de edad y ha cotizado más de 1.657,43 semanas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y, afirma, se encuentra próxima a adquirir el estatus de pensionada, sin embargo, se encuentra en peligro inminente de ser retirada del cargo de profesional universitario, grado 14, código 230408 de la Unidad de Auditoria del Consejo Superior de la Judicatura, con ocasión a la provisión del cargo mediante concurso público de méritos. Previo a resolver el problema jurídico planteado en el presente caso, la Sala se referirá: (i) De la acción de tutela como mecanismo transitorio y, (ii) De la condición de prepensionado vs. derechos de quienes se hallan en lista de elegibles: condición fáctica de los sujetos prepensionables. De la acción de tutela como mecanismo transitorio En relación con la existencia del otro mecanismo de defensa judicial que tiene al alcance la demandante, se anota que el artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterización que,

justamente, restringe su procedencia en caso de existir otros medios de defensa judicial. Esta regla trae como excepción el empleo de la tutela con efectos temporales para la conjuración de un perjuicio irremediable, como lo reitera el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta el citado mandato constitucional. Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de septiembre de 20101, indicó “Considera la Sala que, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico”. En la misma providencia, se explicó que, la existencia de un medio ordinario de defensa judicial no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. Esto, en razón de que frente a la existencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha admitido, de manera excepcional, la procedencia de la tutela para ordenar reintegros. En este sentido, si el juez constitucional observa que el otro medio de defensa no resulta conducente para la protección efectiva de los derechos invocados, el fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y efectiva de los derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias, de la acción de tutela. En esos casos, el juez de tutela está habilitado para conceder la protección de manera definitiva, si por la gravedad de las circunstancias del caso resulta

inoperante asistir al debate ante el juez natural, o transitoria, cuando el asunto objeto de discusión puede ser discutido en última instancia en el trámite ordinario. La Sala analizará las pruebas que obran en el expediente, con el fin de determinar si en el sub examine procede la acción de tutela de manera excepcional. De la condición de prepensionado vs. derechos de quienes se hallan en lista de elegibles: condición fáctica de los sujetos prepensionables Esta Sala en anterior oportunidad2 señaló que el artículo 125 Superior estableció el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales. El propósito de esa previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador. 1 Radicado número 08001-23-31-000-2010-00553-01(AC), contra la Fiscalía General de la Nación, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 2 Radicado número 05001-23-33-000-2016-01792-01 (AC), contra la Procuraduría General de la Nación, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así las cosas, quien supere satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el

cargo ofertado en provisionalidad, pues, estos gozan de una estabilidad relativa o intermedia, ya que no ingresan al servicio como resultado de un concurso3. Por esa estabilidad relativa, ha dicho de manera reiterada la Corte Constitucional, únicamente pueden ser desvinculados: i) para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, o ii) por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación4. Así las cosas, la desvinculación del funcionario en provisionalidad porque el empleo deba ser provisto con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de ese tipo de funcionarios. Porque, precisamente, la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes está vinculados bajo esa modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. Al respecto, ha señalado la Corte Constitucional que la condición de prepensionado de un empleado en provisionalidad no le otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, y solo en caso de ser posible deberá la entidad nuevamente vincularlo en forma provisional5. En ese sentido, en la sentencia T-326 de 2014 dijo la Corte que “la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos”. Y agregó que, esa “medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en

provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse (o madre o padre cabeza de familia) y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la 3 Al respecto se puede consultar la sentencia SU-556 de 2014. 4 Ver entre otras, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-269 de 2009 y SU-917 de 2010. 5 Cfr. Sentencia SU-446 de 2011. provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente”. Ha dicho la Corte Constitucional que tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección laboral reforzada, quien esté próximo a pensionarse por faltarle tres (3) o menos años para reunir los requisitos para obtener el disfrute de la pensión de jubilación6. Por su parte, ha señalado el Consejo de Estado7 que: quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable. (se destaca) De la solución al problema jurídico planteado en el presente caso De la lectura del expediente se advierte que el 18 de agosto de 2017, la actora solicitó a la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial que tuviera en cuenta su condición de “prepensionada” para la provisión del empleo de profesional universitario, grado 14, mediante concurso de méritos8, que ocupa en provisionalidad9. En escrito adicional la actora informó que el 15 de septiembre de 2017, se

publicaron las listas de aspirantes a sede para los cargos de auditoria interna, en donde se observa que el señor Jairo Humberto Arévalo Arévalo escogió la sede de Bucaramanga para posesionarse en el cargo que la demandante ocupa en provisionalidad. Es que en el caso concreto, este punto cobra vital importancia si se tiene en cuenta que, a pesar de que la Corte Constitucional ha ordenado desplegar acciones afirmativas que garanticen el derecho de los sujetos de especial protección constitucional y de los concursantes, verbigracia, ordenar el reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía hasta tanto se incluya en nómina de pensionados, en el presente caso concurren circunstancias que ubican la discusión en un conflicto de intereses de carácter fundamental, que debe ser resuelto en el siguiente sentido. 6 Así lo señaló la Corte en la sentencia T-693 de 2015, en la que a su v