CE-68001-23-33-000-2017-01142-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL En el sub examine no se demostraron los presupuestos para que de forma excepcional procediera la acción. Así mismo, señaló que aceptar la procedencia de tutela en este caso desvirtuaría la naturaleza subsidiaria y residual del mecanismo de amparo, máxime cuando el demandante disponía de los medios de control de nulidad para buscar la declaratoria del acto de nulidad que lo retiró del servicio y el posible restablecimiento del derecho, los cuales aún está en término de ejercer.(…) Advierte esta Sala que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para la protección de derechos fundamentales. No se acredita, siquiera sumariamente, que el señor Cala se encuentra en una situación grave, urgente, inminente e impostergable; de hecho, pese a que en el escrito de tutela y en la impugnación al fallo de primera instancia el actor mencionó que tenía a cargo a sus padres de edad avanzada, no aportó ninguna prueba de la cual se dedujera que se encuentra frente a un perjuicio irremediable

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01142-01(AC)

Actor: PEDRO CALA PARRA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por el señor Pedro Cala Parra contra la sentencia del 3 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela promovida por él.

I. LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor Pedro Cala Parra formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se me TUTELEN para evitar un PERJUICIO IRREMEDIABLE y proteger mis derechos fundamentales a la VIDA DIGNA, A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, IGUALDAD, TRABAJO, MÍNIMO VITAL Y REMUNERACIÓN, A LA SALUD Y A LA

SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICIA NACIONAL, al DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL Señor General JORGE HERNANDO NIETO ROJAS, o quien haga sus veces, que dentro de las CUARENTA Y OCHO HORAS (48) siguientes procedan a mi reintegro inmediato sin solución de continuidad, con todos mis derechos y prerrogativas correspondientes a mi grado policial, al cargo que desempeñaba al momento de mi retiro, o a otra área en la cual pueda desempeñar mis servicios, teniendo en cuenta las recomendaciones médicas que me han sido dadas por los médicos tratantes de la Policía Nacional.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, al

DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Señor General JORGE HERNANDO NIETO ROJAS, o quien haga sus veces, AL

DIRECTOR DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, AL JEFE DE

SANIDAD REGIONAL SANTANDER DE LA POLICÍA NACIONAL Y AL DIRECTOR DE LA CLÍNICA REGIONAL DEL ORIENTE DE LA POLICÍA NACIONAL, que dentro de las CUARENTA Y OCHO HORAS (48) siguientes, se me reanuden la prestación de los servicios de salud y a mis beneficiarios, en virtud de mi reintegro.

CUARTA: Que se realicen los correspondientes actos administrativos para que se me paguen todos los dineros, salarios, primas, prestaciones sociales, bonificaciones dejadas que he dejado (Sic) de percibir desde el momento de mi retiro de la institución policial1”. 1.2. HECHOS 1.2.1. El día 19 de septiembre de 20172 el señor Pedro Cala Parra solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, trabajo, mínimo vital y remuneración, a la salud y a la seguridad social presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 1.2.2. Sostuvo que ingresó a la Policía Nacional como patrullero, mediante Resolución No. 04522 del 28 de noviembre de 2012, y que en ejercicio de sus funciones en el municipio de Becerril, al trasladarse junto a un compañero de patrulla en motocicleta, el día 14 de mayo de 2015 fueron víctimas de un accidente

1 Folios 4 y 5. 2 Folio 1 a 7. de tránsito al ser embestidos por un automóvil, motivo por el cual fueron trasladados al Hospital Local San José del mencionado municipio3. 1.2.3. Indicó que luego de ser trasladado a la Clínica Erasmo Ltda, en el municipio de Valledupar, fue diagnosticado con fractura “de la diáfisis de la tibia derecha” por lo que mediante Informe Administrativo Prestacional por Lesión del 17 de septiembre de 2015 el Comandante del Departamento de Policía del Cesar, declaró “que las lesiones sufridas por el señor PT. PEDRO CALA PARRA, el día 14 de mayo de 2015 estando adscrito al Departamento de Policía Cesar, encuadran dentro de los parámetros del Decreto 1796 del 2000, Titulo IV, Artículo 24, literal B, que reza: EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO, ES DECIR, ENFERMEDAD PROFESIONAL Y/O ACCIDENTE DE TRABAJO4”. 1.2.4. Producto de las lesiones sufridas, informó que el 12 de septiembre de 2016 le fue realizada Junta Médico Laboral en la ciudad de Santa Marta, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en donde se concluyó que presentaba una disminución de la capacidad laboral de cero punto cero porciento (0.00%) por lo que no ameritaba indice lesional. Sin embargo, presentó recurso de apelación contra la decisión de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el cual fue decidido mediante Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y

de Policía No. M17-468 MDNSG-TML-41.1 el 10 de julio de 2017 en los siguientes términos: “(…)

A. Antecedentes –LesionesAfecciones –Secuelas

(…) Accidente en motocicleta que deja como secuelas: a. Fractura de tibia derecha con osteosintesis más fijación de clavo endomedular con limitación funcional. b. Cicatriz no quirúrgica en cara externa de pierna derecha con leve defecto estético. B.Clasificación de las Lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL por Artículo 60 Literal c Ordinal 3 del Decreto 094 de 1989. No se recomienda reubicación laboral. C.Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de:

ACTUAL: DIECINUEVE PUNTO CUARENTA Y CINCO POR CIENTO (19.45%) 3 Folio 1. 4 Folio 26.

TOTAL: DIECINUEVE PUNTO CUARENTA Y CINCO POR CIENTO

(19.45%)

D. Imputabilidad al servicio. (…) En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, accidente de trabajo, se trata de accidente de trabajo, según informe administrativo por Lesiones N1 036/2015/17/09/2015/DECES/LITERAL B, Accidente en Moto. (…)5” (Subrayado y negrita fuera de texto). 1.2.5. Manifestó que con la decisión de estar en una condición de incapacidad permanente parcial y al no recomendarse su reubicación laboral se le desconoce

el derecho a la estabilidad laboral reforzada, conforme a los artículos 47, 53 y 54 de la Constitución Política, pues al sufrir de una disminución de la capacidad laboral como consecuencia directa del trabajo debe gozar de una protección especial y, en consecuencia, ser reubicado laboralmente. Asimismo señaló que se desconoció en la decisión el exaltable recorrido en su trasegar por la institución donde ha recibido conderaciones, felicitaciones y no se le ha impuesto sanción alguna. De otra parte, destacó que cuenta con estudios complementarios relacionados con archivo y salud ocupacional que le permitirían una reubicación de tipo administrativo dentro de la institución policial. 1.2.6. Informó que, con posterioridad al accidente, trabajó en el servicio de información de los Comandos de Atención Inmediata –CAIde la Policía Metropolitana de Bucaramanga de forma ininterrumpida hasta que fue notificado de la Resolución No. 04219 del 4 de septiembre de 2017, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se ordenó retirarlo “del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la Capacidad Sicofísica, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto Ley 1791 de 2000 (…)6”. 1.2.7. Indicó que, en virtud de la decisión tomada por el Tribunal Médico Laboral y la Resolución No. 04219 del 04 de septiembre de 2017, se encuentra en una situación de desprotección y desamparo la cual es extensible a sus padres, quienes se encuentran en edad avanzada, no tienen ingresos y dependen

económicamente de él7. 5 Folios 16 y 17. 6 Folio 18. 7 Folio 4. 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN 1.3.1. Indicó que pese a que el acto por el que se declaró su retiro de la Policiía Nacional es susceptible de ser controvertido ante la Juridicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió acción de tutela por la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, “(…) toda vez que quedo desempleado, desamparado por el Estado Colombiano y en desigualdad para con otros trabajadores, debido a la merma de mi capacidad laboral, que sufrí estando en servicio activo de la Policía Nacional, encontrándome en la defensa de la salvaguarda de los derechos de los connacionales, y a pesar de ello, me retiran de la Institución alegando8 que por mis escasos cinco años en este cuerpo armado no cuento con la idoneidad para desempeñar el un cargo administrativo, del mismo modo no tiene en cuenta la situación en la que se encuentra mi familia, debido a que yo soy la única persona con la posibilidad de proporcionar el sustento a mis padres, denote (Sic) un perjuicio irremediable que se tome con el transcurrir del tiempo en una vulneración del derecho a la vida en condiciones dignas, por la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentran9”. 1.3.2. Por lo tanto, solicitó sea declarada la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección transitorio para proteger los derechos a la vida, la 8 En la Resolución No. 04219 de 2017, por la cual se retira del servicio al señor Pedro Cala, se

citan las consideraciones del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en cuanto a la recomendación de reubicación laboral, así: “4. Respecto de recomendación de reubicación laboral esta Instancia evidencia y considera que: en concordancia a lo anteriormente expuesto y las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la Institución, toda vez que la patología que presenta le impide permanecer en este tipo de instituciones que genera estresores biomecánicos, como peso, caminatas y posiciones prolongadas, con fuertes movimientos que pueden agravar su patología y generar un riesgo para su salud. Aunado lo anterior su poco tiempo en la institución (5 años), la falta de conocimiento en áreas de apoyo a la actividad administrativa se considera que no posee la experiencia ni idoneidad necesaria para desempeñarse en labores administrativas o de instrucción, por lo anterior se despacha en forma negativa la solicitud de reubicación laboral” (Folio 18), (Subrayado y negrita fuera de texto original). 9 Folio 5. dignidad humana, el trabajo, la estabilidad reforzada y el mínimo vital y móvil y, en consecuencia, se suspenda la ejecución de la Resolución No. 04219 del 4 de septiembre de 2017 por la cual fue retirado del servicio10.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA Por medio de auto calendado el 20 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Ministerio de Defensa Nacional, Director General de la Policía y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía11 y dispuso vincular a la Dirección de

Sanidad de la Policía Nacional. De otra parte, frente a la medida provisional solicitada por el accionante consistente en que de manera inmediata se expida la resolución mediante la cual se ordene su reintegro a la institución y se garanticen los derechos fundamentales invocados en la demanda, el Tribunal consideró que no era procedente “toda vez que no se encuentran dados los requisitos previstos en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 de URGENCIA, INMINENCIA Y NECESIDAD que generen un perjuicio irremediable y sea ineludible la adopción de medidas cautelares, máximo teniendo en cuenta que lo solicitado hace parte del tema a resolver en la decisión de fondo12”.

III. CONTESTACIÓN 3.1. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Sección Santander, mediante escrito del 25 de septiembre de 2017, señaló que no tiene competencia para pronunciarse respecto de la solicitud de reintegro a la Policía Nacional presentada por el demandante puesto que ésta recae exclusivamente en el área de talento humano de dicha entidad. Sin embargo, declaró la improcedencia de la acción de tutela dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Ibíd. 11 Folio 42.

12 Ibíd. A su vez, destacó que con motivo del retiro, por la disminución en la capacidad laboral por enfermedad laboral, el accionante “recibirá por parte de la Policía Nacional, un monto correspondiente a la INDEMNIZACIÓN POR LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL, la cual se paga respecto de dicho porcentaje, razón por la cual, no puede predicarse un perjuicio irremediable en

tanto la Policía Nacional realiza este pago de indemnización con ocasión del retiro y las facultades discrecionales para el manejo de personal de la misma13”. 3.2. El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar, en primer lugar, que la Resolución No. 04219 del 4 de septiembre de 2017 goza de presunción de legalidad al haber sido expedida en ejercicio de una facultad legalmente atribuida al Director de la Policía Nacional. A su vez, destacó que en virtud del carácter preventivo, residual y subsidiario de la acción de tutela, en el caso sub judice las pretensiones del demandante son improcedentes pues cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo de defensa judicial. En segundo lugar, el Ministerio señaló que la Policía Nacional no vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante pues atendió el sentido del dictamen médico proferido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía con respecto a la condicion sicofísica del señor Pedro Cala. En este sentido, justificó la decisión de no reincorporar en el servicio al demandante en razón a la imposibilidad de realizar movimientos, caminatas y permanecer en posiciones prolongadas debido a su limitación funcional; manifestó que, de lo contrario, la lesión que padece podría agravarse y podría deteriorarse su integridad personal. Respecto al derecho a la seguridad social y la obligación del Estado en su prestación, el Ministerio mencionó que el señor Cala y su familia, al ser desvinculado de la Policía Nacional, no sufre desprotección alguna en la prestación del servicio de salud, toda vez que si carece de recursos económicos

para garantizar sus gastos asistenciales, el régimen subsidiado del Sistema 13 Folio 49. General de Seguridad Social de Salud permitirá su atención conforme a los términos de los artículos 156 y 157 de la Ley 100 de 1993. 3.3. En escrito del 26 de septiembre de 2017, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía señaló que fue vinculado al trámite de tutela, no obstante no estar dirigidas las pretensiones de la demanda en su contra. Aclaró que, de conformidad con el artículo 28 del Decreto 4890 de 2011, el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, en calidad de Presidente del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo estaba obligado a convocar al Tribunal Médico “y no a restituir ningún tipo de servicios médico asistenciales, ni a realizar juntas médico (Sic) a favor del accionante, teniendo en cuenta que esta le compete a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional14.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA 4.1. Mediante sentencia calendada el día 3 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Santander decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE improcedente la solicitud de tutela interpuesta por el señor PEDRO CALA PARRA en contra del

MINISTERIO DE DEFENSADIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, de conformidad a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia (…)”.15 4.2. Sostuvo el Tribunal que la Constitución Política, al instituir la acción de tutela

como mecanismo de protección de derechos fundamentales, fijó como condición para su procedibilidad que el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa 14 Folios 69 y 70. 15 Folio 99. judicial para obtener la protección del derecho, o que teniéndolo, éste se encuentre ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, caso en el cual puede darse una protección transitoria para conjurarlo o evitarlo. No obstante que, en éste último caso, el perjuicio irremediable debe reunir los requisitos de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad, acreditados aunque sea sumariamente, para lograr la protección de los derechos alegados. En ese sentido, el Tribunal consideró que el señor Pedro Cala acudió al amparo por vía de tutela sin acreditar que el actuar de la demandante le esté causando un perjuicio irremediable, cierto, grave e inminente, que se encuentre probado en el expediente16. 4.3. Bajo esta línea argumentativa, el Tribunal mencionó que “aceptar la procedencia de la tutela en este caso implicaría desvirtuar la naturaleza subsidiaria y residual del mecanismo de amparo constitucional17”, habida cuenta que el actor cuenta con los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

V. IMPUGNACIÓN 5.1. Por medio de memorial radicado el 5 de octubre de 2017, el accionante presentó escrito de impugnación en contra de la providencia del 3 de octubre del mismo año por el Tribunal Administrativo de Santander18. 5.2. Trajo a colación la situación analizada en la sentencia T-1048 de 2012 por la

Corte Constitucional en donde se debaten las mismas circunstancias fácticas y jurídicas alegadas en el trámite de tutela y la Corte ordenó amparar los derechos fundamentales alegados por el señor Caicedo Uriza19: 16 Folio 98. 17 Folio 99. 18 Folio 106 a 112. 19 Consultada la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia T1048 de 2012, reza: “Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 28 de junio de 2012 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, que denegó por improcedente la acción de tutela formulada por Nelson Giovanny Caicedo Uriza contra la Policía Nacional y la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional. En su lugar, CONCEDER el amparo solicitado. Segundo.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 01608 proferida el 11 de mayo de 2012 por la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo al señor Nelson Giovanny Caicedo Uriza. “Se recuerda que el señor Nelson Giovanny Caicedo Uriza interpone la presente acción de tutela contra la Policía Nacional y la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, por considerar que estas entidades han vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada. Aduce que esa vulneración devino como consecuencia de la decisión de estas entidades de disponer su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de su capacidad sicofísica en un porcentaje de 31.63% sin considerar que el es apto para

desempeñar otras labores distintas de las meramente operativas de manera que podría ser reubicado 20 ” (Subrayado y negrita fuera del texto original). 5.3. Por otro lado, fundamentó la procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver la problemática planteada, pese a disponer de otros mecanismos de defensa judicial, como quiera que por su estado de discapacidad se encuentra en una condición de debilidad manifiesta y que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es un sujeto de especial protección constitucional21. Tercero.- ORDENAR a la Policía Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional que dispongan lo necesario para que la Junta Médico Laboral de Policía analice nuevamente la situación del señor Nelson Giovanny Caicedo Uriza bajo las reglas y lineamientos fijados en esta providencia, dictamen que sustituirá a los que fueron rendidos en este caso. En el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio policial, deberá determinarse si médicamente el accionante está o no capacitado para desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción en la Policía Nacional, y si, en consecuencia, es aconsejable su reubicación, con la advertencia de que esta conclusión deberá estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales. Cuarto.- ORDENAR a la Policía Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el señor Nelson Giovanny Caicedo Uriza sea reincorporado al servicio, bien sea en el último cargo que ocupó en la Policía Nacional antes de ser retirado de la institución, o, de no ser ello posible, a otro cuyas funciones sean acordes con sus

condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas. Esa reincorporación deberá traer aparejada la afiliación a los servicios médicos que presta la institución” (Subrayado y negrita fuera del texto original). 20 Folio 107. 21 Folio 109. 5.4. Así las cosas, solicitó que se modifique el fallo de primera instancia y que, en ese sentido, “(…) se ordene dejar sin efecto el Acta de la Junta Médico Laboral número 8979 de fecha 12 de septiembre de 2016, el acta No. M17-468 MDNSG-TML-41.1 registrada a folio No. 197 del Libro de Tribunales Médico Móviles de fecha 10 de julio de 2017 y la Resolución No. 04219 de fecha 04 de septiembre de 2017, signada por el señor General JOSÉ HERNANDO NIETO ROJAS DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, por medio de la cual la Policía Nacional dispuso mi retiro del servicio activo y en su lugar se emitan los actos administrativos correspondientes, motivándolos en derecho22”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 200323 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO A DILUCIDAR

Antes de plantear el problema jurídico a resolver, la Sala observa que, no obstante que el accionante ha argumentado que sus padres, de avanzada edad, dependen económicamente de él y que su disminución de la capacidad laboral lo convierte en persona de especial protección, no acredita ninguno de los hechos, por lo que no se estudiarán en la presente decisión. Bajo esta premisa, la Sala, para resolver, plantea el siguiente problema jurídico: 22 Folio 111. 23 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. ¿Procede la acción de tutela para exigir el reintegro a la Policía Nacional, del agente que ha sido retirado mediante acto administrativo que se sustenta en las recomendaciones de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral? Comoquiera que el planteamiento inicial que debe abordar la Sala radica en el requisito de la subsidiariedad, cuyo incumplimiento hace improcedente la acción de tutela, se abordará en primer término este asunto, por estar llamado a prosperar. 6.3. EL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD La acción de tutela está regulada en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales; dispone esta norma que la acción podrá ser ejercida por cualquier persona para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Igualmente dispone que esta acción solo procederá cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1º

del artículo 6º del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199124, consagró como causal de improcedencia la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, los cuales serán apreciados en concreto, en cuanto a su eficiencia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Frente al requisito de subsidiariedad, esta Sala en providencia del 8 de junio de 2017 sostuvo lo siguiente25: “[…] Así las cosas, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. En efecto, de lo establecido en las normas citadas fácilmente se puede concluir que la 24 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 8 de junio de 2017. CP. Roberto Augusto Serrato Valdés (e). Accionante: John Edison Melo Garnica. Rad. 25000-23-42-000-2017-01027-01. voluntad del Constituyente de 1991, al concebir la acción de tutela, era la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo resulte procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando de existir, el mismo

resulta ineficaz o no idóneo para obtener el amparo requerido […]. Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela ante la presencia de un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha precisado que se configura un perjuicio de esta índole cuando: “en primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”26 6.4. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS Y EL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, de cara a las disposiciones del CPACA, en sentencia de unificación SU-355 de 2015, la Corte Constitucional manifestó: “(…) la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida

cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe. Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una 26 Corte Constitucional. Sentencia de T-1316 del 7 de diciembre de 2001. MP. Rodrigo Uprimny Yepes (E). Actor Leonardo D’silva Perdomo y otros. Exp. T-485981. manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “ surja del análisis del acto demandado ” y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. (…) En efecto, la regulación que en materia de suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, permiten a este Tribunal concluir que el accionante cuenta, prima facie, con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la

posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello. (…) En síntesis, con independencia del sentido que puedan tener en cada caso las decisiones del juez administrativo respecto de la solicitud de suspensión provisional, debe concluirse -en lo que resulta relevante para un juicio de subsidiariedadque esa alternativa ofrece, en la actualidad, una amplia posibilidad de controlar en un término breve de tiempo los efectos de la decisión de la autoridad disciplinaria. En atención a ello no puede acogerse la misma decisión de la sentencia SU-712 de 2003, adoptada en vigencia del Decreto 01 de 198427”. (Subra