CE-68001-23-33-000-2017-01262-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA CONTROVERTIR DESVINCULACIÓN LABORAL - Nulidad y restablecimiento

del derecho / DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO NOMBRADO EN

PROVISIONALIDAD POR IMPLEMENTACIÓN DE CARGOS DE CARRERA

[E]l actor cuenta con otro medio de defensa para debatir si la terminación del vínculo laboral fue en debida forma, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, en el que cuenta con las medidas cautelares consagradas en la misma normativa. De hecho, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el actor podrá invocar las causales de anulación del acto administrativo de i) infracción de las normas en que deberían fundarse, ii) falta de competencia, iii) expedición en forma irregular, iv) promulgación con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) falsa motivación y vi) desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, todas establecidas en el artículo 137 del CPACA. (...) el actor no ostenta la condición de padre cabeza de familia, razón suficiente para concluir que el amparo constitucional no puede ser garantizado como mecanismo transitorio, en tanto no se acreditó la referida

calidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01262-01(AC)

Actor: JORGE ALBERTO ENCISO GAMBOA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia de 27 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la solicitud de amparo de la referencia, en la que se resolvió: “Primero. TUTELAR los derechos fundamentales al trabajo, la salud, la vida y la seguridad social del señor Jorge Alberto Enciso Gamboa, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. ORDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que en

el término improrrogable de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, lo reubique en un cargo de igual denominación al que ocupaba (Conductor código 6CH) y/o uno similar para el que cumpla los requisitos, que no fuere provisto mediante el sistema de carrera y continúe ocupado bajo la figura de la provisionalidad, siempre que con ello no se afecten los derechos de otro provisional que se encuentre en igual o peor situación de vulnerabilidad que la reflejada por aquel. En todo caso, deberá adoptar cualquier otra medida de diferenciación positiva que favorezca su estabilidad laboral frente a la de los restantes provisionales no vulnerables”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente, se tienen como hechos relevantes los siguientes: El actor afirmó que el 2 de marzo de 2016, fue vinculado en provisionalidad a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga en el cargo de Conductor, Código 6CH, Grado 08. Agregó que el 14 de marzo de 2017, se presentó a la EPS Suramericana S.A., como consecuencia de unos dolores que se le presentaron durante 8 meses, por lo que se le diagnosticó dos hernias (inguinal derecha y umbilical).

Indicó que el 10 de agosto de 2017, le practicaron dos procedimientos quirúrgicos, herniorrafia inguinal derecha con prótesis y herniorrafia umbilical, y que posteriormente fue hospitalizado por presentar dolor en el abdomen bajo, razón por la cual fue incapacitado durante tres días. Sostuvo que el 24 de agosto de 2017, la Procuraduría General de la Nación le

informó que el vínculo laboral se daba por terminado a partir del 5 de septiembre de 2017. Por consiguiente, indicó que puso en conocimiento sus problemas de salud a la entidad, así como su condición de padre cabeza de familia con 55 años de edad, de quien depende económicamente su esposa y su hijo. Finalmente, manifestó que el 6 de octubre de 2017 se presentó a la EPS, debido a un dolor en la zona que fue sometida al procedimiento quirúrgico, pero que no le prestaron servicios médicos por estar desvinculado.

2. Fundamentos de la acción A juicio del demandante, la Procuraduría General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso y a la seguridad social, toda vez que en razón de la desvinculación no cuenta con servicio médico para tratar sus problemas de salud. Además, manifestó que la terminación de la relación laboral no cumplió con la exigencia de pedir permiso al Ministerio del Trabajo, por lo que consideró viciado el procedimiento realizado por la entidad accionada.

Por último, sostuvo que se le está causando un perjuicio irremediable, toda vez que no ha podido seguir con la recuperación de sus dolencias.

3. Pruebas relevantes Al cuaderno de tutela se allegaron los siguientes documentos:  Copia del acta de posesión Nº 027 de 2 de marzo de 2016, por medio de la cual el señor Jorge Alberto Enciso Gamboa tomó posesión del cargo de Conductor, Código 6CH, Grado 08 de la Procuraduría Regional de Santander, con funciones en la Procuraduría Provincial de Bucaramanga.  Copia de la historia clínica del accionante.

 Copia del Oficio Nº 005893 de 24 de agosto de 2017, por medio del cual se da por terminada la vinculación provisional del actor.

4. Oposición 4.1. Respuesta del Ministerio del Trabajo En escrito de 13 de agosto de 2017, el asesor jurídico solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela frente a dicha cartera ministerial, en razón a que no existió vínculo laboral con el actor, por lo que no existe obligación ni derechos laborales a favor del demandante.

Sostuvo que la acción de tutela no es procedente para obtener el reconocimiento y pago de acreencias que surgen en virtud de un vínculo laboral. Finalmente, manifestó que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el accionante cuenta con los medios de defensa para resolver la controversia laboral que se suscitó por la desvinculación de la Procuraduría General de la Nación, en razón de los supuestos problemas de salud del demandante. 4.2. Respuesta de la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. En memorial de 17 de octubre de 2017, la representante legal pidió que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no existe vínculo alguno con el demandante, por lo que los derechos que alega como vulnerados no fue como consecuencia de una actuación u omisión de la entidad promotora de salud. 4.3. Respuesta de la Procuraduría General de la Nación En escrito de 25 de octubre de 2017, solicitó que negaran las pretensiones de la

acción de tutela, pues se demostró la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor. Sostuvo que el 24 de agosto de 2017, se le comunicó al demandante la desvinculación de la entidad, toda vez que se iba a nombrar en carrera al señor Roldan González Soto, por haber superado las etapas de la Convocatoria Nº 119 de 2015. Por otra parte, señaló que la condición de padre cabeza de familia no fue reconocida por la entidad, toda vez que el funcionario no acreditó los requisitos necesarios. De hecho, se refirió al Oficio Nº 6798 de 27 de septiembre de 2017, por medio del cual se resolvió la solicitud del demandante tendiente al reconocimiento de la condición antes mencionada, en el que se le informó que los documentos que anexó no demostraron que la madre de su hijo tuviese una incapacidad física, sensorial o psíquica que le impida asumir responsabilidad y que ella no tiene un trabajo que le permita cumplir las obligaciones económicas frente al menor. Por último, aseguró que de acuerdo a la información otorgada por la Coordinadora Grupo de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, la condición de salud del actor no figura en la historia laboral del exfuncionario.

5. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 27 de octubre de 2017, concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida y la seguridad social, por lo que ordenó reubicar al demandante en un cargo de igual o similar denominación.

Afirmó que se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues el demandante tiene una situación de debilidad manifiesta y de riesgo evidente, toda vez que su desvinculación implicó no solo la pérdida de la única fuente de ingresos con la que contaba para garantizar su subsistencia y la de su núcleo familiar, sino también, la desafiliación al sistema de salud, lo que generó una interrupción abrupta del tratamiento médico que viene recibiendo a causa del diagnóstico de 20 de abril de 2017. Resaltó que el actor cuenta con 55 años de edad, es padre cabeza de familia y tiene a cargo su hijo de 15 años de edad, quien es sujeto de especial protección constitucional, y que el diagnóstico del accionante es dolor crónico permanente, razón por la cual lo han incapacitado en varias ocasiones y ha sido sometido a diferentes exámenes para determinar la causa exacta del mismo. Para terminar, sostuvo que, por todo lo anterior, el señor Enciso Gamboa y su familia se encuentra en situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta debido a que la supresión de la única fuente de ingresos con la cual contaban desapareció abruptamente, así como la prestación de los servicios que se derivan del sistema de seguridad social, los cuales dejan de prestarse a los pocos meses de disuelta la relación laboral.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la Procuraduría General de la Nación impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, para lo cual se remitió a los argumentos expuestos en el escrito

de oposición, es decir, que el demandante no ostenta la calidad de padre cabeza de familia, pues no demostró que la madre de su hijo menor tuviese un problema físico o psicológico que le impidiera asumir responsabilidades y menos aún que no tuviese trabajo para solventar las obligaciones económicas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si, como determinó la sentencia de primera instancia proferida el 27 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, el amparo constitucional es procedente para reubicar al demandante en un cargo igual o similar al que desempeñaba en la Procuraduría General de la Nación, o si, por el contrario, no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en tanto no se acreditó la condición de padre cabeza de familia, que habilitara la procedencia del mecanismo constitucional.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”1, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado2. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable3, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la 1 Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. 2 En sentencia T-629 de 2008, la Corte Constitucional, al referirse a la improcedencia

general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “ciertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. 3 Sentencia SU-394 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. aplicación del acto administrativo4 u ordenar que el mismo no se ejecute5, mientras se surte el respectivo proceso. Dentro del marco expuesto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha reiterado el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que, en principio, no constituye el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, en la sentencia T-514 de 20036, reiterada por las sentencias T-451 de 20107 y T-956 de 20118, expresó lo siguiente: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda

evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.9” Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 201410, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales corresponde a lo que la jurisprudencia sobre la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad. Precisado lo anterior, se observa que, con la finalidad de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición del interesado, debidamente sustentada en el respectivo medio de control, el Juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al respecto, el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ha dispuesto las medidas cautelares en las

acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la 4 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 5 Artículo 8° ibídem. 6 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 7 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Postura reiterada en la sentencia T-427 de 2015. M. P. Mauricio González Cuervo. 10 Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. El artículo 231 de la misma normatividad contempla los requisitos que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares, ya sea que se trate de suspensión provisional o de otras medidas. Cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, ésta procederá por

violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en solicitud separada, que surja del análisis y confrontación del acto con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas del expediente. Así mismo, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de aquellos. De acuerdo con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia, pueden ser adoptadas por el Juez o Magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 ib. En suma, la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para debatir la legalidad de actos administrativos, pues para el efecto el CPACA establece diferentes medios de control en los que son procedentes las medidas cautelares contempladas en dicha normatividad. Solo en casos muy excepcionales, en los que sea evidente la configuración de un perjuicio irremediable o que el mecanismo de defensa judicial ordinario no goza de la idoneidad requerida, le corresponde al juez constitucional restablecer los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

4. Estudio y solución del caso concreto La Corte Constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual desplaza, en principio, a la acción

de tutela11. En el caso bajo examen, la Sala encuentra que la Procuraduría General de la Nación profirió un acto administrativo por medio del cual se desvinculó al demandante del cargo que desempeñaba en la entidad, en razón del nombramiento que se hizo de la lista de elegibles, el cual goza de presunción de legalidad. Por consiguiente, el actor cuenta con otro medio de defensa para debatir si la terminación del vínculo laboral fue en debida forma, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 13812 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo 11 Cfr. Sentencia T-221 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 12 Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la Contencioso Administrativo, CPACA, en el que cuenta con las medidas cautelares consagradas en la misma normativa. De hecho, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el actor podrá invocar las causales de anulación del acto administrativo

de i) infracción de las normas en que deberían fundarse, ii) falta de competencia, iii) expedición en forma irregular, iv) promulgación con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) falsa motivación y vi) desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, todas establecidas en el artículo 137 del CPACA. Por lo anterior, no se realizará un estudio de fondo del caso frente a la legalidad del acto administrativo de desvinculación, a pesar de que el demandante alegó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, bajo el argumento de que es padre cabeza de familia, sin que probara tal situación. En efecto, el sub examine el actor manifestó que la Procuraduría General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso y a la seguridad social, toda vez que en razón a la desvinculación del cargo que ocupaba en dicha entidad, no cuenta con servicio médico para tratar sus problemas de salud. Además, manifestó que la terminación de la relación laboral no cumplió con la exigencia de pedir permiso al Ministerio del Trabajo, por lo que consideró viciado el procedimiento realizado por la entidad accionada, pues no tuvo en cuenta que es padre cabeza de familia. Agregó que esas circunstancias les están causando un perjuicio irremediable, toda vez que no ha podido ser tratado de sus dolencias. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-389 de 200513 reconoció la condición de padre cabeza de familia, para lo cual indicó que era necesario demostrar la calidad de jefe del hogar y además, que i) el hijo o hija debían estar a

su cuidado, viva con él, exista dependencia económica y que les brinde el cuidado y amor o ii) que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños a pesar de vivir con la madre. Así lo explicó la Corte en la mencionada sentencia: “No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, panorama tradicional del hombre que mantiene un hogar, es el proveedor de los bienes de consumo, y el pater familias. El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio. (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto

general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 13 M.P.: Jaime Araújo Rentería. persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.” En aplicación de tal doctrina, cabe concluir que por la necesidad de hacer realidad el imperativo constitucional contenido en el artículo 44 Superior de proteger integralmente a los menores de edad el retén social puede resultar aplicable a los padres cabeza de familia, que demuestren hallarse en algunas de las hipótesis mencionadas”. (Negrilla y subraya de la Sala) De conformidad con lo anterior, al estudiar las pruebas que reposan en el

expediente de tutela, está demostrado que:  Mediante acta Nº 027 de 2 de marzo de 2016, el actor tomó posesión del cargo de Conductor, Código 6CH, Grado 08, de la Procuraduría Regional de Santander, con funciones en la Procuraduría Provincial de Bucaramanga.  La historia clínica del accionante establece que padece inguinodinia. En solicitud de 10 de julio de 2017, el actor informó que es padre cabeza de familia y que tiene a cargo a un menor de 15 años de edad.  El 17 de julio de 2017, se realizó entrevista bajo la gravedad de juramento al señor Enciso Gamboa, ante la División de Gestión Humana, Grupo de Bienestar de la Procuraduría General de la Nación, la cual tuvo por objeto establecer si era o no padre cabeza de familia, diligencia en la que afirmó que el hijo vive con la madre, toda vez que están separados.  En Oficio Nº 005893 de 24 de agosto de 2017, la entidad accionada informó al demandante la terminación del vínculo en provisionalidad para nombrar a una persona en carrera.  Por medio de Oficio Nº 006789 de 29 de septiembre de 2017, la Procuraduría General de la Nación negó el reconocimiento al tutelante como padre cabeza de familia, en razón a que no demostró que la madre del menor tuviese alguna incapacidad física, sensorial o psíquica que le impida asumir responsabilidades y obligaciones económicas frente al hijo menor de edad. Ahora bien, de lo anterior no se puede concluir que el demandante es una persona

que estuviese en un estado de vulnerabilidad, que requiriera una actuación afirmativa por parte del juez constitucional, como mecanismo transitorio. Lo único que se desprende de los elementos de convicción es que i) el vínculo en provisionalidad con la entidad accionada se dio por terminado con el fin de efectuar un nombramiento de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 342 de 5 de julio de 201714, ii) el actor es padre de un hijo menor de 15 años, quien vive con la madre y iii) que no hay una prueba que demuestre que la madre estuviese desempleada. 14 Convocatoria Nº 119 de 2015. En efecto, las afirmaciones del accionante van encaminadas a demostrar que es padre cabeza de familia y que en la actualidad no cuenta con servicios de salud, porque se encuentra desempleado. Sin embargo, dichas afirmaciones por si solas no suponen la vulneración de derecho fundamental alguno, pues, en primer lugar, su hijo menor vive con la madre, de quien no se probó que estuviese desempleada. Igualmente, se debe recordar que en el sistema de salud colombiano existe el régimen subsidiado, el cual cobija a las personas que, según lo dicho por el actor, no tienen la posibilidad de continuar en el régimen contributivo. Por otra parte, es necesario indicar que de las pruebas arrimadas con el escrito de tutela, no hay una sola que demuestre que el accionante informó a la Procuraduría General de la Nación de sus problemas de salud. En efecto, la petición que elevó el 10 de julio de 2017, solo se refirió a la supuesta condición de padre cabeza de familia y en la entrevista que se realizó ante la entidad demandada 17 de julio de

2017, no puso en conocimiento que estaba siendo tratado por dolores que se le generaron con posterioridad a un procedimiento quirúrgico que se realizó por una hernia. Por consiguiente, dicha situación la desconocía el nominador, lo que ahora no puede ser alegado a favor del actor en este trámite constitucional. Aunado a lo anterior, se debe recordar que en el cargo del accionante fue