CE-68001-23-33-000-2017-01321-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS DE DOCENTEVerificación de requisitos / TÍTULO PROFESIONAL REQUERIDO EN LA CONVOCATORIA - Ausencia de acreditación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]i bien el actor pretende hacer valer su diploma de Licenciatura en Sagrada Teología y Biblia para acceder al empleo de docente de religión dentro del concurso al que se inscribió, pues considera que la legislación permite ejercer ese cargo con o sin título profesional, en el caso particular aquel no figura como uno de los títulos que acreditan la formación académica para el cargo al que aspiró el actor, contenidos en el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias del Sistema especial de carrera docente, publicado para la convocatorias N° 339 a 425 de 2016 en la página web de la CNSC, por lo que su exclusión del concurso no vulnera los derechos fundamentales invocados como transgredidos.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la obligatoriedad de lo establecido en las convocatorias de los concursos de méritos, consultar la sentencia T-829 de 2012, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01321-01(AC)

Actor: PEDRO ANGEL CAICEDO CELIS

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y UNIVERSIDAD

DE PAMPLONA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 10 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la solicitud de amparo de la referencia, en la que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana y a la carrera administrativa.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante indicó que se inscribió en la convocatoria al concurso de méritos Nº 375 de 2016 para proveer cargos de docente, organizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, por lo que aportó la documentación requerida para ser verificada en el SIMO por la Universidad de Pamplona, entidad encargada de dicha labor.

Señaló que, como título académico, aportó el de Licenciado en Sagrada Teología y Biblia emitido por el Consejo Académico de la Fundación Universitaria Seminario Bíblico de Colombia en nombre del Seminario Bíblico de Colombia. Refirió que presentó la prueba de aptitudes y competencias básicas para docente de aula, la que superó con un puntaje de 60, así como la prueba psicotécnica en la que obtuvo 35 puntos. Sostuvo que en la etapa de verificación de requisitos fue excluido del concurso, bajo el argumento de que no cumplía con el requisito de educación, “toda vez que del título aportado no podía determinarse si era profesional”. Finalmente, manifestó que apeló dicha decisión, la cual fue confirmada por la

CNSC.

2. Fundamentos de la acción El actor considera que las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo al debido proceso, a la dignidad humana y

a la carrera administrativa, con la decisión de excluirlo del concurso de méritos de la Convocatoria Nº 375 de 2016 para docentes de la CNSC, pues, en su concepto, si bien el título de Licenciado en Sagrada Teología y Biblia que aportó no es profesional, es “acorde al área de teología” y, en tal razón, esa decisión contraría una sentencia del Juzgado Primero Administrativo de Barrancabermeja conforme con la cual para el ejercicio de la actividad docente en el área de religión no es necesario tener un título profesional, así como el artículo 12 del Decreto 354 de 1998, el Decreto 4500 de 2006, el artículo 6º de la Ley 133 de 1994 y el artículo 2.3 del Decreto 1075 de 2015, respecto de las calidades necesarias para ejercer como docente de religión.

3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “PRIMERO: TUTELE mis derechos fundamentales a la igualdad, al

trabajo al debido, a la dignidad humana y a la carrera administrativa.

SEGUNDO: Se ORDENE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA incluirme dentro del proceso del concurso de méritos de la convocatoria Nº 375 de 2016.

TERCERO: Se INSTE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA a que no ejerzan acciones jurídicas de ningún tipo en contra del accionante que busquen su

exclusión del concurso de méritos antes mencionado”.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela el actor aportó copia de la página del sistema SIMO con los resultados de la valoración de requisitos.

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) La entidad accionada indicó que la decisión de excluir al actor del concurso obedece a las fuentes legales que rigen la convocatoria para la cual este aplicó, mismas que son de obligatorio cumplimiento conforme con la jurisprudencia y el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en donde se establece que para que un aspirante pueda ser admitido y continuar con las demás etapas del concurso, debe acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por el empleo, definidos por el Ministerio de Educación Nacional.

Refirió que verificada la información de las bases de datos, se evidenciaba que el accionante no acreditó los estudios profesionales necesarios para continuar en el concurso, lo que impidió su avance a la etapa 7 del proceso de convocatoria, decisión que de ninguna manera puede considerarse vulneradora de derechos, por lo que solicitó que se negaran las pretensiones. 5.2. Respuesta de la Universidad de Pamplona La institución allegó respuesta en la que indicó que la decisión de excluir al actor del concurso fue sustentada en fuentes legales, constitucionales y preceptos desarrollados en la convocatoria para la cual aplicó, en donde se establecía un plazo máximo para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos para continuar en el concurso, entre estos, los estudios profesionales necesarios, los cuales aquel no acreditó.

Destacó que dentro de las funciones de la Universidad de Pamplona establecidas en el contrato interadministrativo Nº 279 de 2016, está la de desarrollar la etapa de verificación de requisitos mínimos, las pruebas de valoración de antecedentes, la entrevista y la consolidación de los resultados de los aspirantes habilitados en el marco de las convocatorias Nº 330 a 425 de 2016, por lo que el accionante era el único responsable de corroborar que los documentos que aportó como requisitos mínimos cumplieran con las formas establecidas en los acuerdos de la convocatoria. Expuso que la exigencia de los requisitos que se fijan en las convocatorias para acceder a cargos públicos no es incompatible con el derecho fundamental a ocupar tales empleos, sino que, por el contrario, permite que las funciones estatales puedan ser ejercidas por el personal más idóneo. Que en tal sentido, resulta razonable y legítima la obligación de acreditar los títulos profesionales que se consideran necesarios para el desempeño de los cargos ofertados. Concluyó que, conforme con lo anterior, en el caso el actor no cumplió con los parámetros fijados en la convocatoria a la que aplicó para acreditar el requisito mínimo de educación formal, por lo que solicitó que se negaran las pretensiones de la acción, toda vez que, considera, la institución no vulneró ningún derecho fundamental del accionante.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 10 de noviembre de 2017, negó el amparo deprecado por el actor, luego de concluir que, si bien este pretendía hacer valer su diploma de Licenciatura en Sagrada Teología y Biblia

para acceder al empleo de docente de religión dentro del concurso al que se inscribió, aquel no figura como uno de los títulos que acreditan la formación académica requerida para los profesionales no licenciados, contenidos en el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias del Sistema especial de carrera docente, publicado para las convocatorias 339 a 425 de 2016 en la página web de la CNSC. De otra parte, concluyó que el derecho al acceso a cargos públicos nace en el momento en que el postulante cumplió a cabalidad todos los requisitos establecidos por la entidad convocante, tales como títulos, experiencia y otros, y no durante el proceso de selección, como pretende hacerlo ver el actor, pues hasta ese momento aún no hay un derecho adquirido, como si ocurre cuando ya existe una lista de elegibles y la entidad sin justificación desconoce el orden de la misma, por lo que la alegada vulneración al derecho al acceso a cargos públicos no se configuraba.

7. Escrito de impugnación Dentro del término del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la decisión, y solicitó que se revocara el fallo de primera instancia.

Argumentó que el a-quo yerra al interpretar las normas que regulan el acceso a la carrera administrativa, por cuanto consideró que una OPEC es superior a un decreto o norma superior expedida por el Congreso, como la Ley 1º de 1994 y la Ley 133 de 1994, que regulan aspectos de la asignación académica en la educación religiosa y que, alega, permiten que esta sea dictada por docentes licenciados y no licenciados.

Indicó que conforme con la Resolución Nº 09317 de 2016 del MEN, la educación religiosa puede ser dictada tanto por personas licenciadas como no licenciadas, sin que se indique un título específico que se deba acreditar. Finalizó acotando que el derecho a la carrera administrativa no nace solo cuando existe una lista de elegibles, sino que constituye un derecho fundamental predicable de todo ciudadano.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Tribunal Administrativo de Santander al negar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al

trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana y a la carrera administrativa del accionante, o si, por el contrario, la decisión de primera instancia debe ser revocada y le asiste razón al actor, quien considera que i) el fallo de primera instancia interpreta erróneamente las normas que regulan el acceso a la carrera administrativa, por cuanto considera que una OPEC es superior a las leyes que determinan que la educación religiosa pueda ser dictada por docentes licenciados y no licenciados, ii) conforme con la Resolución Nº 09317 de 2016 del MEN, la educación religiosa puede ser dictada tanto por personas licenciadas como no licenciadas sin que se indique un título específico que se deba acreditar y iii) el

derecho a la carrera administrativa no nace solo cuando existe una lista de elegibles, sino que constituye un derecho fundamental predicable de todo ciudadano.

3. Concurso de méritos Es preciso aclarar que el concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución Política para que, en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los empleos del sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo.

Así mismo, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 C.P.). Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino también los parámetros a los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para adelantar las etapas propias del concurso, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso de las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse a su cumplimiento, atenta contra el principio de legalidad al que está

sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación. Respecto de la obligatoriedad de lo establecido en las convocatorias, la Corte Constitucional, en sentencia T-829 de 20121, afirmó: “Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera es el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004. La sentencia C-040 de 1995 reiterada en la SU-913 de 2009, explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así: “1. Convocatoria. Es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes (negrilla fuera de texto). 1 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.

3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades

requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas…se elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.

5. Periodo de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. “Aprobado dicho período, al obtener evaluación satisfactoria, el

empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente” (subrayado fuera de texto). 3.4. La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado

debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada” (…) En ese contexto, es indiscutible que las pautas del concurso son inmodificables y, en consecuencia, a la administración no le es dado hacer variaciones por cuanto se afectarían principios básicos de nuestra organización, como derechos fundamentales de los asociados en general y de los participantes en particular” (Subrayado fuera de texto).”

4. Estudio y solución del caso concreto De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala observa que el actor participó en el concurso de méritos adelantado por la CNSC, para lo cual se inscribió en la convocatoria Nº 375 de 2016 para elegir docentes y directivos, en la que superó las pruebas de aptitudes y la psicotécnica.

Dicha convocatoria se encuentra regulada por el acuerdo Nº CNSC – 20162310000496 de 2016, cuyo artículo 4º prevé: “ARTÍCULO 4o. ESTRUCTURA DEL PROCESO. El Concurso Abierto de Méritos para proveer las vacantes definitivas de los cargos de

Directivos Docentes, Docentes de Aula y Líderes de Apoyo en establecimientos educativos estatales, tendrá las siguientes fases:

1. Determinación de vacantes definitivas.

2. Adopción del acto de convocatoria y divulgación.

3. Inscripción y publicación de admitidos a las pruebas.

4. Aplicación de la prueba de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica.

5. Publicación de los resultados individuales de la prueba de aptitudes y competencias básicas, de la prueba psicotécnica y atención de las reclamaciones que presenten los aspirantes.

6. Recepción de documentos, publicación de verificación de requisitos y atención de las reclamaciones que presenten los aspirantes.

7. Aplicación de las pruebas de valoración de antecedentes y de entrevista a los aspirantes que cumplieron requisitos para el cargo.

8. Publicación de resultados de las pruebas de valoración de antecedentes y de entrevista, y atención de las reclamaciones.

9. Consolidación de los resultados de las pruebas del concurso, publicación y aclaraciones.

10. Conformación, adopción y publicación de lista de elegibles.

11. Nombramiento en período de prueba y evaluación del mismo.

PARÁGRAFO: En artículos posteriores de este Acuerdo se desarrollarán cada una de las etapas previstas en este artículo, incluyendo las reclamaciones procedentes y el término para presentarlas en cada caso." (Negrillas de la Sala).

En este sentido, como lo declaran las entidades accionadas, la estructura del proceso prevé unas fases a desarrollarse de manera consecutiva, en las que la aplicación de la prueba competencias básicas, la psicotécnica y la publicación de

los resultados individuales de estas, ocurren antes de la publicación de verificación de requisitos mínimos, por lo que, en consonancia con los argumentos expuestos por aquellas, el hecho de que el actor haya sido excluido del concurso en la etapa de revisión de documentos por la falta de cumplimiento de uno de los requisitos mínimos, de ninguna manera puede entenderse como una violación a sus derechos fundamentales, pues las reglas del concurso, cuya observancia es inexcusable para las partes involucradas conforme a la jurisprudencia antes transcrita, eran claras respecto al orden en que se desarrollarían las fases del mismo. En efecto, en el folio 15 del expediente obra la comunicación que la CNSC envió al actor, manifestándole que el resultado de la verificación de requisitos mínimos arrojó “no admitido”, por cuanto “el aspirante no cumple con el requisito de educación, toda vez que el título aportado (es decir, el de Licenciado en Sagrada Teología y Biblia) NO se encuentra dentro de los estudios requeridos por la OPEC”, los cuales eran2: “1. Licenciatura en educación religiosa (solo o con otra opción). 2. Licenciatura en ciencias religiosas (solo o con otra opción). 3. Licenciatura en educación básica con énfasis en educación religiosa. 4. Licenciatura en educación básica con énfasis en ética, valores humanos y educación religiosa”. Lo anterior, en consonancia con los numerales 2º y 4º del artículo 9º del mencionado acuerdo, que, respecto de los requisitos de participación de los concursantes establece:

“ARTÍCULO 9o. REQUISITOS GENERALES DE PARTICIPACIÓN. Para

participar en el proceso de selección se requiere: (…)

2. Cumplir con los requisitos mínimos del cargo que escoja el aspirante

de la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC Docente, de acuerdo con lo establecido en la Resolución No. 09317 de 2016 que adoptó el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias. (…)

4. Aceptar en su totalidad las reglas establecidas en la

Convocatoria”. De allí que la Sala comparta el argumento central del fallo de primera instancia, consistente en que, si bien el actor pretende hacer valer su diploma de Licenciatura en Sagrada Teología y Biblia para acceder al empleo de docente de 2 Folio 19. religión dentro del concurso al que se inscribió, pues considera que la legislación permite ejercer ese cargo con o sin título profesional, en el caso particular aquel no figura como uno de los títulos que acreditan la formación académica para el cargo al que aspiró el actor, contenidos en el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias del Sistema especial de carrera docente, publicado para la convocatorias N° 339 a 425 de 2016 en la página web de la CNSC, por lo que su exclusión del concurso no vulnera los derechos fundamentales invocados como transgredidos. Esta postura se encuentra claramente explicitada en el texto del mencionado Acuerdo Nº CNSC – 20162310000496 de 2016, cuyo artículo 13, numeral 11, establece: “11. Inscribirse en la Convocatoria No. 375 de 2016 - Directivos Docentes, Docentes de Aula y líderes de Apoyo 2016 para la entidad

territorial certificada en educación DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, no significa que el aspirante haya superado el proceso de selección. Los resultados obtenidos en cada fase de la misma, serán el único medio para determinar el mérito en el proceso de selección y sus consecuentes efectos, en atención a lo regulado en el presente Acuerdo”. (Negrillas de la Sala). Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia impugnada, en tanto se probó que la decisión de excluir al actor del concurso al cual se inscribió no vulneró sus derechos fundamentales, habida cuenta de que, conforme con la naturaleza inmodificable y de obligatorio cumplimiento de las pautas de la convocatoria, norma reguladora del concurso que obliga tanto a la administración, a los participantes conforme con la jurisprudencia constitucional citada, el accionante debía conocer las reglas del concurso al que se inscribió, las cuales eran claras respecto de: i) el tipo de documentos que acreditaban la experiencia requerida para ser elegido, ii) la fecha máxima de presentación de los mismos y iii) la estructura y fases del proceso, mismos que desconoció. En este sentido, la decisión de excluirlo del concurso por incumplir con la formación profesional requerida por la reglas de la convocatoria no es injusta ni supone la vulneración de derechos fundamentales, así como tampoco se traduce una vulneración a la expectativa de lealtad y respeto que existió entre la administración y el actor como consecuencia de la inscripción de aquel en el concurso.

5. Razón de la decisión La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de la referencia, en tanto se probó que en el caso no se vulneraron

derechos fundamentales del actor ni el principio constitucional de confianza legítima, pues la decisión de excluirlo del concurso estuvo justificada en el incumplimiento por parte de aquel de las normas que lo reglaban.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE el fallo de tutela de 10 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

Presidente de la Sección BASTO Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero