CE-68001-23-33-000-2017-01358-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control judicial idóneo para controvertir acto administrativo / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En el sub lite, el señor [G] atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital a la Resolución (…) a través de cual la Fiscalía General de la Nación lo retiró del cargo de fiscal delegado ante tribunal por haber llegado a la edad de retiro forzoso (…) [L]a Sala no encuentra que las razones esbozadas por el accionante sean suficientes para determinar la existencia de un perjuicio irremediable. Las circunstancias que alega como presentes en su caso, no evidencian que se encuentre en una situación de indefensión en el marco de las características que la Corte Constitucional ha establecido para que se pueda calificar como irremediable, esto es, la inminencia del perjuicio, la urgencia de las medidas para evitar la materialización del daño, la gravedad de la vulneración y la impostergabilidad de la medidas de restablecimiento (…) llama la atención de la Sala que el accionante, consciente de la cercanía de su edad de retiro, contrajera (…) tres créditos bancarios para los cuales su pensión de jubilación, como indica, no le sería suficiente. Este hecho no puede servir de base para solicitar el amparo como mecanismo transitorio, pues la acción de tutela nunca se proyectó como un mecanismo de auxilio para rescatar a quien se excediera en sus obligaciones

económicas y no previera o planificara su futuro financiero. En todo caso, el accionante debió prever las contingencias económicas derivadas de su futuro retiro y haber actuado en consecuencia, tomando las medidas necesarias para su posterior sostenimiento. En ese sentido, si bien el accionante contaba con su salario para cumplir su proyecto de vida, la supresión de su cargo supone su modificación, pero no una afectación sobre su derecho fundamental al mínimo vital, pues inmediatamente fue vinculado a la nómina de pensionados con una mesada proporcional (…) no se desconoce que la desvinculación le genera una disminución en sus ingresos en relación con el salario que percibía en la entidad, pero este hecho, per se, no le supone una afectación a su mínimo vital (…) la Sala concluye que (…) el accionante [debe] acudir a los medios ordinario judiciales, en concreto, al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en la Ley 1437 de 2011 para debatir la legalidad del acto administrativo que censura.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., doce (12) de abril dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01358-01(AC)

Actor: CARLOS ARTURO GÓMEZ FLÓREZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Se decide la impugnación formulada por el accionante en contra del fallo de tutela del

20 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela El ciudadano Carlos Arturo Gómez Flórez, identificado con cédula de ciudadanía 19.170.879 de Bogotá, promueve en nombre propio acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital, la cual atribuye al acto administrativo que lo retiró del servicio por cumplir la edad de jubilación. 1.2. Pretensiones Solicita el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, «se ordene dejar sin efecto jurídico alguno la Resolución No. 22786 “por medio de la cual se retira del servicio de la Fiscalía General de la Nación a un servidor público por reunir los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación”, y, por ende, se ordene [su] reintegro inmediato al cargo de fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Santander, perteneciente a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación o, en su defecto, a un cargo de igual o superior remuneración (…)». 1.3. Hechos de la solicitud Los hechos que narra el accionante son, en síntesis, los siguientes: 1.3.1. Para el 30 de septiembre de 2016, fecha en la cual entró en vigor la Ley 1821 de 2016, que modificó la edad de retiro forzoso para los funcionarios, se encontraba ocupando el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga. 1.3.2. El 12 de julio de 2017, cumplió 65 años de edad, por lo que, confiando en que

le fuera aplicable la mencionada norma, envió comunicación al fiscal general donde manifestó su deseo de continuar en le servicio hasta los 70 años. 1.3.3. Mediante oficio de 9 de agosto de 2017, el subdirector de Talento Humano de la entidad le comunicó la imposibilidad de acceder a su petición debido a que por Decreto 898 de 2017, se habían suprimido 73 empleos de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito y su cargo se encontraba en transitoriedad hasta tanto fuera ingresado a la nómina de pensionistas. 1.3.4. El 12 de septiembre de 2017, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 22786 por medio de la cual decretó su retiró «por reunir los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación». Contra esta decisión presentó recurso de reposición, el cual, sin embargo, fue resuelto de manera negativa a través de la Resolución 22799 de 15 de septiembre del mismo año. 1.4. La sentencia impugnada Mediante providencia del 20 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander, con ponencia del magistrado Julio Édison Ramos Salazar, declaró improcedente la acción de tutela. En síntesis, consideró que la solicitud del señor Gómez Flórez no satisfacía el requisito de subsidiariedad, pues la presunta vulneración de sus derechos fundamentales recaía en el contenido de un acto administrativo de carácter particular (la Resolución 22786 de 12 de septiembre de 2017) para el cual, específicamente, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo preveía

el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio, sin embargo, no había llevado a cabo. Asimismo, indicó que el accionante no había demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera oportuna la intervención del juez constitucional. 1.1.5. La impugnación Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2017, el señor Carlos Arturo Gómez impugnó la providencia del Tribunal Administrativo de Santander, la cual entiende injusta y carente de un análisis probatorio adecuado. En síntesis, sostiene que el Tribunal no valoró ni tuvo en cuenta la gravedad de su situación económica para considerar configurado el perjuicio irremediable que le ocasiona su retiro del servicio. Por ello, «reitera los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la tutela», los cuales pueden resumirse en los siguientes cinco enunciados: a) Tiene derecho a seguir trabajando hasta los 70 años de edad en virtud la Ley 1821 de 2016. b) Su retiro, a su juicio injustificado, le ocasiona un perjuicio irremediable, pues en la actualidad tiene concertados varios créditos (cuatro) con entidades financieras que no podrá hacer frente con el monto de su pensión « [pues] mensualmente [debe] pagar la suma de $11.037.367; c) Su salario es su único ingreso y su familia depende económicamente de él. d) Es una persona de la tercera edad y, por tanto, merece especial protección constitucional. e) La acción ordinaria resultaría ineficaz dada la actual congestión de la jurisdicción

Contenciosa Administrativa.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el literal b del artículo 2.º del Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado, según el cual «Las impugnaciones contra providencias expedidas en los procesos de que trata el inciso primero del numeral 21 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a aquélla que 1 Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. dictó la providencia, teniendo en cuenta las secciones o subsecciones que conocen de este tipo de acciones en los términos del presente acuerdo», esta sala es competente para conocer de la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los alegatos presentados en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de 20 de noviembre de 2017, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Para ello, deberá darse solución al siguiente problema jurídico: ¿Procede la acción de tutela contra el acto administrativo, particular, de la Fiscalía General de la Nación, a través del cual se decretó el retiro del servicio por reunir los requisitos de jubilación al señor Gómez Flórez? En caso afirmativo ¿vulnera dicha resolución sus derechos fundamentales al trabajo y a la vida digna?

En orden a dilucidar el anterior problema, la Sala considera necesario abordar el

estudio de los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela; ii) la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto; iii) el perjuicio irremediable; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala; y, vi) conclusión. 2.2.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para dar protección inmediata a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando estos adviertan su amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o la de los particulares en los casos que determine la ley. En cuanto instrumento constitucional, la acción de tutela se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario, mientras que su ejercicio es subsidiario ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección. Por ello, cuando el afectado tiene a su alcance alguna de las acciones ordinarias, igualmente eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, pero prescinde de ellas para beneficiarse de las características del amparo, la acción de tutela deberá ser declarada improcedente. Así lo previó el legislador al momento de desarrollar el ejercicio de la acción, por lo que en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 estableció expresamente como causal de improcedencia de la tutela, el que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando

estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción; es decir, que la acción de tutela únicamente es procedente cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno de ellos resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho fundamental invocado. Ahora bien, frente a lo anterior, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 presenta una excepción, y es que el amparo puede resultar procedente cuando a pesar de que el afectado disponga de otro medio de defensa judicial –idóneopara proteger su derecho, acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, dicho perjuicio, según ha establecido la Corte3, tendrá que ser probado, al menos, sumariamente. En efecto, para que el amparo proceda excepcionalmente cuando el accionante dispone de otros mecanismos de defensa judicial, requiere que se pruebe la necesidad de la intervención inmediata y urgente del juez constitucional para impedir la configuración de un perjuicio irremediable, mientras el juez natural decide de fondo sobre el proceso ordinario. De no tenerse en cuenta estos parámetros, se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.2.2. La acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto 2 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T205 de 2012, entre muchas otras 3 Al respecto, ver entre otras la Sentencia T-440 de 2012. Conforme se indicó en el apartado anterior, el mencionado artículo 86 constitucional establece que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, por lo cual, lo relevante a la luz del texto constitucional es determinar si el accionante tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial. Sin embargo, el solo hecho de la existencia del mecanismo no lo convierte en obligatorio para el afectado, pues según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional4, la alternativa además debe resultarle idónea y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. Así, pues, en aquellos casos en que se constata la existencia de otro medio de defensa judicial, establecer la idoneidad del mecanismo de protección alternativo supone que el otro medio de defensa judicial debe ser evaluado en concreto, es decir, teniendo en cuenta su eficacia respecto de las circunstancias específicas que contenga la demanda de tutela. Por tal razón, el juez de la causa debe establecer si ese mecanismo permite brindar una solución «clara, definitiva y precisa»5 a los acontecimientos que se ponen en consideración y su aptitud para proteger los derechos invocados. En consecuencia, «el otro medio de defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos, ofrecer la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela»6. Por tanto, el juez no debe limitarse a examinar si el ordenamiento le ofrece al

afectado otro instrumento jurídico para su defensa, sino que debe establecer si ese mecanismo le proporciona una protección idónea y eficaz7 sobre sus derechos fundamentales. Para conseguirlo, la jurisprudencia constitucional le ha indicado dos pautas generales que debe seguir: (i) la verificación de si los otros medios de defensa proveen un remedio integral y, (ii) la comprobación de que tales medios sean expeditos para evitar un perjuicio irremediable8; eventos en los cuales la tutela debe considerarse como el medio idóneo de defensa. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-961 de 1999, dijo lo siguiente: 4 Corte Constitucional. Sentencia T-764 de 31 de julio de 2008. MP. Jaime Araujo Rentería. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-384 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-961 de 1999. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 8 Ibídem. En cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de

tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral. Con todo, cabe agregar que la Corte también ha sido constante en determinar la improcedencia de la acción de tutela dirigida contra actos administrativos de contenido particular y concreto. La razón es que para controvertirlos existe un medio de control autónomo y específico, cual es el de nulidad y restablecimiento del derecho, «gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca».9 Por ello, solo de manera excepcional procederá la tutela para atacar actos administrativos de contenido particular, en concreto, «cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos» (sic).10 En conclusión, la acción tutela, como mecanismo subsidiario y residual, solo procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto cuando se demuestre un perjuicio irremediable, evento en el que procederá este mecanismo de manera transitoria, con el fin de contener una situación de debilidad manifiesta o de indefensión en la que se encuentre la persona a quien se le hayan vulnerado sus derechos fundamentales. 2.2.3. El perjuicio irremediable De acuerdo con la abundante jurisprudencia constitucional sobre la materia, para que quepa alegar la ocurrencia de un perjuicio irremediable como excepción a la

subsidiaridad de la tutela, este debe ser inminente o actual y, además, grave y requerir de medidas urgentes e impostergables11. Así lo expresó en la sentencia T9 Corte Constitucional, sentencia T-016 del 18 de enero de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo y T-012 del 19 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. 10 Corte Constitucional, sentencia T-012 del 19 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-081 de 2013. 081 de 2013, donde señaló lo siguiente: Las características del perjuicio irremediable fueron delimitadas por la Corte desde la sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). Luego fueron reconocidas por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz, SV. Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara). En aquella se dijo: «Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no

necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a

basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social». En otra oportunidad, la misma Corte resumió las características del perjuicio irremediable en las siguientes cuatro eventualidades: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente

significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.12 [Negrillas fuera del original] En definitiva, para que proceda el amparo constitucional frente a actos administrativos (de carácter particular y concreto), el accionante debe probar la existencia del perjuicio irremediable, el cual, conforme lo ha expuesto la Corte, debe ser inminente, grave, urgente y que requiera de medidas impostergables.

3. Hechos probados 12 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). En esta sentencia se estudiaba si era procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que el accionante había presentado una demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para solicitar el incremento de su mesada pensional. En este caso, la Corte resolvió confirmar los fallos de instancia, que negaron el amparo del derecho, pues consideró que en el caso en concreto no se configuraba una situación irremediable. 3.1. El 12 de julio de 2017, el señor Carlos Arturo Gómez Flórez cumplió 65 años de edad.13

3.2. El 19 de julio de 2017, envió solicitud al fiscal general donde manifestó su deseo de continuar en el cargo de fiscal delegado ante tribunal, hasta cumplir los 70 años, de conformidad con la Ley 1821 de 2016.14 3.3. Mediante oficio de 9 de agosto de 2017, el subdirector de Talento Humano de la entidad le comunicó la imposibilidad de acceder a su petición, debido a que con el Decreto 898 de 2017 se había suprimido 73 empleos de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito y, por tanto, su cargo, en aras de proteger sus derechos pensionales, se encontraba en transitoriedad hasta tanto fuera ingresado a la nómina de pensionistas.15 3.4. El 17 de agosto de 2017, presentó derecho de petición ante el fiscal general «para que se [le reconociera su] derecho de permanecer en el cargo de fiscal delegado ante el tribunal, por [haberse] acogido a la opción voluntaria de permanecer en el mismo».16 3.5. El 12 de septiembre de 2017, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 22786, por medio de la cual se decretó su retiró del servicio «por reunir los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación».17 3.6. Inconforme con la decisión, presentó recurso de reposición donde solicitó la aplicación de los artículos 29 y 53 de la Constitución, y 2º de la Ley 1821 de 2016.18 3.7. Finalmente, a través de la Resolución 22799 de 15 de septiembre de 2017, el subdirector de Talento Humano de la Fiscalía resolvió el recurso de manera negativa y confirmó la decisión atacada.19

4. Análisis de la Sala 13 Así se desprende de los hechos de la tutela y de la Resolución 22768 de 12 de septiembre de 2017, de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se retiró del servicio al señor Gómez (folios 25 y 26). 14 Folios 18 y 19 del cuaderno de tutela. 15 Folio 20 del cuaderno de tutela. 16 Folios 21 al 24 del cuaderno de tutela. 17 Folios 25 y 26 del cuaderno de tutela. 18 Folios 27 y 28 del cuaderno de tutela. 19 Folios 29 al 35 del cuaderno de tutela.

Examinados los argumentos expuestos en la impugnación, así como los hechos presentados en la demanda y las pruebas arrimadas al proceso, la Sala estima que la sentencia del 20 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, debe ser confirmada por las razones que a continuación se exponen. 4.1. Ausencia del requisito de la subsidiariedad: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir la Resolución 22768 de 12 de septiembre de 2017 que retiró de servicio al accionante por «reunir los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación» En el sub lite, el señor Carlos Arturo Gómez Flórez atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital a la Resolución 22768 de 12 de septiembre de 2017, a través de cual la Fiscalía General de la Nación lo retiró del

cargo de fiscal delegado ante tribunal por haber llegado a la edad de retiro forzoso. El principal argumento que exhibe, como fundamento de la interposición de la tutela, es la presunta ocurrencia de un perjuicio irremediable consecuencia del detrimento económico que le supone su retiro del cargo de fiscal delegado ante tribunal, pues a pesar de que su pensión de jubilación asciende a más de ocho millones de pesos (folio 48), afirma que no es suficiente para afrontar el mantenimiento de su núcleo familiar y el pago de cuatro créditos bancarios que ha adquirido en los último años. Asimismo, sostiene que el ejercicio de las acciones ordinarias no le garantiza la protección de sus derechos fundamentales, pues considera que la justicia contenciosa es demasiado lenta como para definir su situación en un periodo de tiempo razonable. Pues bien, como se indicó en apartados anteriores, para que la acción de tutela sea procedente es necesario que la solicitud cumpla con ciertos requisitos generales que permitan su análisis de fondo. Esta exigencia viene condicionada por la propia Constitución Política, que su artículo 86, luego de establecer la posibilidad de toda persona de ejercitar la acción de tutela «para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales», insiste en su excepcionalidad al indicar que «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». De esta manera, el mencionado precepto constitucional, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 8, 10 y 12 del Decreto 2591 de 1991, comprenden, a su

vez, los elementos generales de procedencia de la acción de tutela, a saber: i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); ii) la inmediatez; y, (iii) la subsidiariedad. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela no está instituida para reemplazar otros medios de defensa de los derechos de las personas, ni para ser empleada de forma alternativa en caso de que tales medios judiciales no hubieran resultado suficientes para los intereses de las partes. Así lo indicó en la sentencia T-878 de 2010, donde, sobre el particular, señaló lo siguiente: En efecto, dada su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el mecanismo judicial de protección inmediata de derechos fundamentales, que está dirigido a obtener el amparo efectivo e inmediato de esos derechos frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. Así las cosas, la acción de tutela no puede ser concebida como una instancia idónea para tramitar y decidir conflictos de orden legal, pues para ello el legislador dispuso las autoridades competentes, así como los medios y los recursos adecuados. [Negrillas fuera del texto] Ahora, la anterior regla tiene dos excepciones que recogen los mencionados artículos 86 constitucional y 6.1 del Decreto 2591 de 1991. En primer lugar, la acción de tutela será procedente, aun existiendo otros medios de defensa judicial, siempre que estos no resulten idóneos ni eficaces para conjurar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales invocados, caso en el cual el amparo otorgado tendrá carácter definitivo. En segundo lugar, la acción de tutela resulta procedente cuando

se promueve como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, supuesto en el que la decisión del juez constitucional se mantendrá vigente solo durante el tiempo que tarde la autoridad judicial competente en decidir de fondo el asunto. En sentencia SU-35