CE-68001-23-33-000-2017-01361-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUTORIZACIÓN DE TERMINACIÓN DE CONTRATO LABORAL Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de la subsidiariedad. (…) La Sala observa que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido dado que en el ordenamiento jurídico existían otros mecanismos, diferentes a la tutela, para cuestionar los actos administrativos de contenido particular. Por regla general, esos actos pueden demandarse mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. (…) En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiaridad y, en esa medida, es improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01361-01(AC)

Actor: ANDRÉS FELIPE MOSQUERA ROJAS

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO, DIRECCIÓN TERRITORIAL SANTANDER La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Andrés Felipe Mosquera

Rojas contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de noviembre de 2017, que rechazó la tutela por improcedente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Andrés Felipe Mosquera Rojas solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial de Santander. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones1: Solicito al señor juez el amparo constitucional al debido proceso – derecho de defensa y contradicción - violentado por el Ministerio del Trabajo Dirección Territorial de Santander como está probado en los hechos de la presente acción judicial, teniendo en cuenta que ante la autorización de terminación del contrato de trabajo bajo estos supuestos facticos y jurídicos se me causa un perjuicio inminente que requiere de medidas urgentes ante la gravedad de los hechos y sus consecuencias en mi recuperación física y mental, mínimo vital, derecho a la seguridad social y estabilidad laboral reforzada, entre otros, que de acudir a otros medios de defensa se consumarían en un daño antijurídico irreparable.

2. Hechos 1 Folio 27. 2.1. La sociedad Esgamo Constructora S.A.S. solicitó al Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial de Santander, autorización de terminación del contrato de trabajo del señor Andrés Felipe Mosquera Rojas por su situación de discapacidad y debilidad manifiesta. 2.2. Mediante Resolución 000883 del 24 de junio de 2016, la coordinación del grupo de Atención al Ciudadano y Tramites de la Dirección Territorial de

Santander del Ministerio de Trabajo negó la autorización de terminación del contrato de trabajo del demandante. Que, inconforme con la decisión, la sociedad Esgamo Constructora S.A.S. la apeló. 2.3. Mediante Resolución 001055 del 18 de septiembre de 20172, notificada personalmente el 27 de septiembre de 20173, la directora territorial Dirección Territorial de Santander del Ministerio de Trabajo revocó la resolución anterior y autorizó la terminación del contrato de trabajo del actor.

3. Fundamentos de la acción A juicio del demandante, el Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial de Santander, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad por autorizar la terminación del contrato de trabajo que celebró con la sociedad Esgamo Constructora S.A.S. sin: (i) darle traslado al actor de la totalidad de las pruebas aportadas al proceso de solicitud de terminación del contrato, (ii) verificar que la sociedad no había cumplido la obligación contractual de pago de los salarios que le adeudaban, (iii) sin tener en cuenta que el traslado del cargo de constructor al cargo de celador, que se dio por su estado de salud, nunca se notificó a la ARL, y (iv) sin ordenar el pago de los 180 días de indemnización por 2 Folio 19. CD. Documento 100417-10042017101937, Pág. 47 a 56. 3 Folio 19. CD. Documento 100417-10042017102333, Pág. 17. despido de discapacitado.

Finalmente, el actor adujo que la acción de tutela se interpone como un mecanismo transitorio para evitar un «perjuicio inminente que requiere medidas

urgentes por las consecuencias adversas en su recuperación física y mental, mínimo vital, derecho a la seguridad social y estabilidad laboral reforzada, entre otros, que de acudir a otros medios de defensa judicial se consumarían en un daño antijurídico irreparable»4.

4. Intervenciones Mediante auto del 7 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Santander admitió la tutela y, en consecuencia, ordenó que se notificara al Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial de Santander5, en su calidad de demandado. 4 Folio 9 y 10. 5 Folio 20.

El asesor de la Dirección Territorial de Santander del Ministerio de Trabajo6 solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, dado que contra el acto administrativo que autorizó la terminación del contrato laboral del actor procede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, señaló que el Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial de Santander, no ha vulnerado ningún derecho del demandante porque en el proceso que dio lugar a la autorización de despido del señor Mosquera Rojas, se valoraron las pruebas aportadas al proceso y las requeridas de oficio y se tramitaron los recursos presentados.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander7, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2017, rechazó la tutela por improcedente. Argumentó que contra el acto administrativo del Ministerio de Trabajo que autorizó la terminación del contrato laboral del demandante se puede hacer uso del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6 Folio 44 a 46. 7 Folios 48 a 50. Frente a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, señaló que en el caso concreto no se evidencia un perjuicio irremediable dado que el actor no demuestra que el rubro que reclama fuese el único con el que cuenta para garantizar su subsistencia y/o manutención.

6. Impugnación El señor Andrés Felipe Mosquera Rojas argumentó que la sentencia del 20 de noviembre de 2017 expedida por el Tribunal Administrativo de Santander no se ajusta a los hechos que motivaron la tutela, pues dentro de sus pretensiones no solicitó el reintegro al trabajo que desempeñaba en la sociedad Esgamo Constructora S.A.S, como erróneamente lo dedujo el tribunal.

Que, por el contrario, lo que quiere poner de presente es la vulneración del derecho fundamental al debido proceso por parte del Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial de Santander. Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y resaltó que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por su condición de salud, que entre otras cosas conllevó al despido de su trabajo, y por no tener ingresos que garanticen su mínimo vital, ni el de su hija y su madre.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de la subsidiariedad, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si el Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial de Santander, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad por autorizar la terminación del contrato de trabajo que el actor celebró con la sociedad Esgamo Constructora S.A.S.

2. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la

acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. 2.2. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20158, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."9 2.3. De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, pues el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos10, toda vez que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela,

el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el actor es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en 8 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 9Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. 2.4. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

2. Estudio y solución del caso concreto 3.1. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiaridad, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

3.2. En el sub lite, la parte actora manifestó que el Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial de Santander, está vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad por autorizar, mediante la Resolución 001055 del 18 de septiembre de 201711, notificada personalmente el 27 de septiembre de 201712, la 11 Folio 19. CD. Documento 100417-10042017101937, Pág. 47 a 56. 12 Folio 19. CD. Documento 100417-10042017102333, Pág. 17. terminación del contrato de trabajo que celebró con la sociedad Esgamo Constructora S.A.S. resolución que se constituye como un acto administrativo de efectos particulares y concretos. La Sala observa que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido dado que en el ordenamiento jurídico existían otros mecanismos, diferentes a la tutela, para cuestionar los actos administrativos de contenido particular. Por regla general, esos actos pueden demandarse mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 201113. Lo anterior, por el carácter subsidiario de la tutela, que no admite esta acción como mecanismo principal, ni mucho menos adicional de protección de los derechos fundamentales, pues esto implicaría desconocer que la constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. Ahora, es cierto que la tutela procede de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, caso en el que es necesaria la intervención del juez de tutela, pero el

perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones de la administración. Esas decisiones pueden estar revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas. 13 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Situación que se advierte en el sub lite, pues el perjuicio irremediable señalado por el actor es el común que producen los actos administrativos que autorizan la terminación del contrato de trabajo, que implica que el actor no va continuar recibiendo su remuneración. Así, por ejemplo, el acto que declara insubsistente un nombramiento o el que dispone el retiro del servicio implica que el funcionario no pueda continuar recibiendo la remuneración, que pierda el trabajo; la sanción disciplinaria de inhabilidad traerá como consecuencia que el funcionario no pueda ejercer cargos públicos por cierto tiempo; la declaratoria de caducidad del contrato estatal obligará a que se siga el procedimiento para la liquidación; la sanción de multa por

infracción al régimen ambiental obligará al infractor a pagarla con cargo a su patrimonio. En fin, son variados los casos que sirven para demostrar que no por resultar perjudicial la decisión tomada por la autoridad competente deba asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela. De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. Adicionalmente, la Sala resalta que la tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, porque el actor dejó de ejercer el recurso legal de defensa de sus derechos fundamentales que, en caso de: (i) inconformidad con lo decidido o (ii) en desacuerdo con el procedimiento adelantado por considerarlo contrario al debido proceso, le permiten acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir su controversia. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiaridad y, en esa medida, es improcedente. Queda resuelto el problema jurídico. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ