CE-68001-23-33-000-2017-01384-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE NIEGA PAGO DE HONORARIOS - Por omisión en la presentación del medio judicial idóneo / PROCESO DE LIQUIDACIÓN SOCIETARIA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD En concreto, la parte actora alegó que la entidad vulneró los derechos invocados al negar la solicitud de pago de la comisión de éxito derivada de proceso contencioso administrativo dentro del proceso de liquidación societaria obligatoria Nº 26905. Se tiene que para el caso objeto de estudio se pretende dejar sin efecto el auto 640-001687 del 25 de octubre de 2017, que resolvió negar la solicitud de pago del actor. Al respecto, se advierte que en trámite del proceso de liquidación societaria obligatoria ya se estudió la posibilidad de tener al actor como acreedor en el orden de pago de las obligaciones de la sociedad liquidada, sin embargo, dicha solicitud fue negada toda vez que el actor no objetó el auto de calificación y graduación de créditos. En virtud de lo anterior, se tiene que el actor contó con la oportunidad dentro del proceso de liquidación societaria de ejercer el derecho de contradicción y omitió hacerlo razón por la que la Sala al igual que el aquo evidencia que no es procedente el estudio de la solicitud de amparo pues esta no está contemplada para suplir las omisiones o errores dentro de un proceso o trámite de carácter especial como el de liquidación societaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01384-01(AC)

Actor: FABIO BERMÚDEZ SUÁREZ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia del 22 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró improcedente la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Fabio Bermúdez Suárez, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Nación Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Sociedades Regional Bucaramanga por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y al buen nombre. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: “1. Solicito respetuosamente que se decreten como violatorias a la Constitución y a la Ley todas las actuaciones sucedidas a partir del OCHO (8) DE OCTUBRE de 2015 en el proceso liquidatario de la firma ARINCI LTDA, tanto las emanadas por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES REGIONAL BUCARAMANGA, a través de su representante, señora MARCELA OGLIASTRI BARRERA como las realizadas por el LIQUIDADOR.

2. Que se ORDENE por el H. Tribunal el pago de mis honorarios sobre las sumas pagadas por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y que fueron recibidas por el señor liquidador CLAUDIO RAFAEL GÓMEZ ORTIZ, como producto del proceso No. 12.446/96, donde se pactaron honorarios a cuota Litis, equivalentes al TREINTA POR CIENTO (30%)

sobre la suma lograda, entre ARINCI LTDA Y FABIO BERMÚDEZ

SUÁREZ.

3. Que se ORDENE a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES dé cumplimiento a la ley dentro de este proceso.”1

2. Hechos El actor indicó como hechos relevantes los siguientes: 2.1 El señor Bermúdez Suárez se desempeñó como apoderado de la Sociedad Arquitectura Ingeniería y Construcciones Industrializadas Ltda., (en adelante ARINCI Ltda.), la cual se encuentra en proceso de liquidación obligatoria de conformidad al auto 640-000266 del 17 de julio de 2002, en el que la Superintendencia de Sociedades estipuló que no cumplía con la contabilidad regular de sus negocios. 2.2 En auto Nº 640-000541 del 5 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Sociedades Regional Bucaramanga dio por terminado el proceso de liquidación, sin embargo, mediante auto Nº 640-0000990 del 8 de octubre de 2015, se ordenó la reapertura del proceso liquidatorio con el fin de distribuir los dineros señalados en la sentencia del proceso Nº 1996-12446-01 de controversias contractuales iniciado contra el departamento de Santander. 2.3 El actor afirmó que actuó como apoderado dentro del proceso de controversias contractuales y debido a que la Sociedad no contaba con los recursos para el pago de sus honorarios, los mismos serian cancelados como cuota litis por el éxito del proceso. 2.4 Adujo que mediante petición del 15 de febrero de 2017, solicitó el pago de sus acreencias laborales en el trámite de liquidación de la sociedad y en providencia

del 25 de octubre de 2017, la Superintendencia Regional de Bucaramanga negó el pago de sus honorarios, bajo el argumento de que la acreencia no había sido 1 Folio 17 del expediente. incluida en el acto de calificación y graduación de créditos razón por la que no era procedente el reconocimiento como acreedor.

3. Argumentos de la tutela El actor manifestó que la entidad demandada al no reconocer el pago de honorarios en el proceso de liquidación de la sociedad ARINCI Ltda., vulneró los derechos fundamentales invocados pues a su juicio tiene la calidad de acreedor y debe ser tenido en cuenta.

Indicó que en el trámite del proceso de liquidación, se presentaron varias irregularidades entre ellas la mora injustificada en la adopción de decisiones y el hecho de que la Superintendente no se separó del conocimiento del proceso pese a que era contraparte suya en otro proceso.

4. Oposiciones La señora Luz Marina Escalante en calidad de Superintendente en Encargo de Bucaramanga, indicó que mediante auto 640-000266 de 17 de julio de 2002 abrió el trámite de liquidación obligatoria de los bienes que conforman el patrimonio de la Sociedad Arci Ltda., con el propósito de distribuir el dinero obtenido en el proceso de responsabilidad civil contractual promovido por la sociedad en liquidación contra la Gobernación de Santander.

Posteriormente en auto 640-000600 del 15 de diciembre de 2003 se procedió a calificar, graduar y determinar las bases para liquidar los créditos reconocidos, al verificar el expediente se concluyó que el actor no se hizo parte del proceso

concursal, no aportó prueba alguna en la que se evidenciara crédito a su favor, no objetó la liquidación de créditos cuando se dio traslado de los mismos ni interpuso recurso contra la providencia que calificó y graduó la prelación de créditos. Además, indicó que los argumentos alegados por el actor en la acción de tutela son los mismos resueltos mediante Auto 6540-001687 del 25 de octubre de 2017, en el que se negó la solicitud de obtener el pago de la comisión de éxito por no hacerse parte del proceso concursal. Finalmente, solicitó que se desvincule a la Superintendencia del trámite de tutela toda vez que las actuaciones surtidas en el proceso de liquidación han sido jurídicamente válidas y no han vulnerado de ningún modo los derechos invocados por el actor. El señor Claudio Rafael Gómez Ortíz, en calidad de liquidador de la sociedad Arci Ltda., adujo que en el proceso de liquidación de la sociedad se han surtido las etapas de conformidad a la Ley 222 de 1995, razón por la que se ordenó emplazar a los acreedores de la sociedad mediante edicto fijado en lugar público, publicado en el diario la Vanguardia y radio difundido por la emisora bucarica con la finalidad de que los acreedores se hicieran parte del concurso de acreedores y así ser incluidos entre la relación de créditos. Manifestó que el actor no ejerció ninguno de los mecanismos para hacerse parte del proceso de liquidación como acreedor y en ese entendido no hizo uso del mecanismo efectivo, por lo que la tutela no deberá ser procedente. Por último, indicó que los pagos se ejecutan de la forma ordenada por la Superintendencia y

no por el agente liquidador.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 22 de noviembre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia al considerar que el demandante pudo intervenir dentro del proceso de liquidación societaria objetando los créditos, sin embargo, concluyó que la falta de intervención del actor impidió el reconocimiento y pago de las acreencias laborales.

De igual forma indicó que la tutela no es el mecanismo idóneo para suplir errores u omisiones de las partes en los procesos ordinarios.

6. Impugnación El demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos del escrito inicial y manifestó que intervino dentro del proceso de liquidación societaria y por tal razón al no ordenar el pago de sus honorarios se están vulnerando en sede administrativa sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela - generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable.

2. Problema jurídico En el presente caso, el demandante pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y al buen nombre, que considera vulnerados con ocasión al auto Nº 640001687 del 25 de octubre de 2017 que negó el derecho al pago de la comisión de éxito de proceso contencioso administrativo dentro del proceso de liquidación societaria obligatoria No. 26905.

A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad demandada con su actuación vulneró los derechos fundamentales invocados por el demandante.

3. Caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 862 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19913 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido,

la Corte Constitucional manifestó4: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la 2 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 3 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos

medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” 4 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…).” Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición o demostrar que se le ocasionó un perjuicio irremediable caso en el que procedería la tutela como mecanismo transitorio, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En concreto, la parte actora alegó que la entidad vulneró los derechos invocados al negar la solicitud de pago de la comisión de éxito derivada de proceso contencioso administrativo dentro del proceso de liquidación societaria obligatoria Nº 26905. Se tiene que para el caso objeto de estudio se pretende dejar sin efecto el auto 640-001687 del 25 de octubre de 2017, que resolvió negar la solicitud de pago del actor. Al respecto, se advierte que en trámite del proceso de liquidación societaria obligatoria ya se estudió la posibilidad de tener al actor como acreedor en el orden

de pago de las obligaciones de la sociedad liquidada, sin embargo, dicha solicitud fue negada toda vez que el actor no objetó el auto de calificación y graduación de créditos. En virtud de lo anterior, se tiene que el actor contó con la oportunidad dentro del proceso de liquidación societaria de ejercer el derecho de contradicción y omitió hacerlo razón por la que la Sala al igual que el aquo evidencia que no es procedente el estudio de la solicitud de amparo pues esta no está contemplada para suplir las omisiones o errores dentro de un proceso o tramite de carácter especial como el de liquidación societaria. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha

destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”

Adicionalmente, la Sala no observa en el expediente elementos materiales de prueba que demuestren la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues se tiene que la obligación del acreedor no fue relacionada como una obligación condicional en el reconocimiento y graduación de créditos y el señor Bermúdez Suárez no formuló objeciones oportunas contra este, razón por la que se observa que hay una negligencia en la intervención del demandante en el proceso de liquidación. La Sala evidencia ante la omisión del actor, que este podrá hacer efectiva su acreencia persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido este, salvo que se presente un acuerdo de reorganización y sea expresamente admitido por los demás acreedores. Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo del 22 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar el fallo del 22 de noviembre de 2017 proferido por el Tribunal

Administrativo de Santander

2. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ