CE-68001-23-33-000-2017-01397-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por ausencia de respuesta / SOLICITUD DE REAJUSTE PENSIONAL - Término vencido [L]a Sala encuentra que, tal como lo sostuvo el tribunal de primera instancia, se vulneró el derecho de petición de la [actora], puesto que a pesar de haber radicado su solicitud desde el 10 de junio de 2016, a la fecha no ha obtenido respuesta alguna. Para tal efecto es menester tener en cuenta que el plazo con el que cuentan las entidades para resolver los asuntos concernientes a reajustes pensionales es de 4 meses.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 14 / LEY 1755 DE 2015 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 656 DE 1994 / DECRETO 2831 DE 2005 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01397-01(AC)

Actor: NORHA HIGUERA JOYA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y OTROS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la Fiduprevisora S.A. en contra de la sentencia de 27 de noviembre de 2017, por medio de la cual el

Tribunal Administrativo de Santander concedió el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Norha Higuera Joya, por medio de apoderada, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental de petición.

Tal derecho lo consideró vulnerado con ocasión de la falta de respuesta a la solicitud presentada el 10 de junio de 2017, mediante la cual requirió la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 10 de junio de 2017, la señora Norha Higuera Joya radicó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Oficina de Prestaciones Sociales en el municipio de Barrancabermeja una solicitud de revisión de la pensión de jubilación.  A la fecha de la presentación de la acción de amparo no ha recibido respuesta alguna. 1.3. Fundamento de la solicitud A juicio de la parte actora, las autoridades demandadas al no pronunciarse sobre su requerimiento están “(…) vulnerando así el Artículo 23 de la Carta Magna, omisión que se torna inexcusable, pues es un deber de la Administración resolver prontamente las peticiones presentadas por los ciudadanos (…)”. 1.4. Pretensiones A título de amparo se presentaron las siguientes: “1. Tutelar a favor de mi poderdante NORHA HIGUERA JOYA, el

Derecho Fundamental de Petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política Colombiana y que ha sido vulnerada por la Entidad Accionada LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-.

2. Como consecuencia de la decisión anterior, ordenar a la accionada, para que mediante Acto Administrativo dé respuesta inmediata, concreta y de fondo a las peticiones formuladas por mi poderdante.

3. En el momento oportuno se condene a las (sic) entidad accionada al pago de las costas del presente proceso, incluidas las agencias en derecho”1. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 14 de noviembre de 20172, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó notificar a la señora Norha Higuera Joya, al Ministerio de Educación, al FOMAG y a la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG. 1 Folio 1. 2 Folio 31.

El 23 de noviembre de 2017, el tribunal de primera instancia resolvió vincular al municipio de Barrancabermeja – Secretaría de Educación Municipal. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Ministerio de Educación Nacional3 Adujo no tener legitimación en la causa, toda vez que el derecho de petición objeto de la acción de tutela no fue radicado en dicho ministerio, a lo que agregó la falta de competencia de esa entidad para dar respuesta a la petición formulada por la actora. Precisó que dentro del trámite para el reconocimiento de las prestaciones económicas solo interviene el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio administrado por la Fiduprevisora S.A. y la entidad territorial certificada de educación a la que se encuentre vinculado el docente. 1.6.2. Fiduprevisora S.A. 4 Actuando en calidad de vocera y administradora de los recursos públicos que maneja el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló que la petición presentada el 10 de junio de 2017 por la accionante, no fue radicada en el edificio de la Fiduprevisora, el cual constituye el único sitio en el que se pueden radicar los derechos de petición que van dirigidos al fondo de la referencia. Precisó que el FOMAG no cuenta con oficinas regionales. Explicó que la Fiduprevisora S.A. no tiene la competencia para proferir actos administrativos, toda vez que esa facultad le corresponde por ley a las entidades públicas. Sin embargo, adujo que sí le atañe aprobar de manera previa el proyecto de acto administrativo que suscriba el Secretario de Educación (artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y artículo 3 del Decreto 2831 de 2005). En ese sentido, indicó que es la Secretaría de Educación de Barrancabermeja quien debe atender lo solicitado por la señora Higuera Joya. Para el caso concreto aclaró que si bien ya recibió el proyecto de acto remitido por dicha secretaría (10 de octubre de 2017), lo cierto es que este fue devuelto el 20 de octubre de 2017 bajo el carácter de “Negado” con el fin de que se subsanara. 1.6.3. Secretaría de Educación de Barrancabermeja5 Manifestó que en materia de reconocimiento de las prestaciones sociales del

magisterio cuenta con una competencia restrictiva, pues solamente está facultada para expedir actos administrativos cuando exista aprobación previa por parte de la Fiduprevisora S.A., so pena de ser declarado nulo de pleno derecho. 3 Folios 39 a 41. 4 Folios 50 a 53. 5 Folios 65 a 75. Explicó que en el caso sub examine, ha cumplido con su deber funcional frente a la solicitud de la parte actora, para lo cual ha insistido en tres oportunidades en el trámite de ajuste de dicha pensión de jubilación, pero la Fiduprevisora siempre ha resuelto negar. Advirtió que la secretaría solo puede proferir el acto administrativo correspondiente una vez la Fiduprevisora retorne el expediente con el proyecto estudiado y aprobado. 1.7. Fallo de tutela de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, con sentencia de 27 de noviembre de 20176, tuteló el derecho fundamental de la accionante y ordenó al municipio de Barrancabermeja – Secretaría de Educación Municipal y la Fiduprevisora S.A. que: “si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a remitir con destino a la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el “Proyecto de acto administrativo” que resuelve la solicitud prestacional elevada por la accionante, a fin de que dicha entidad dentro de las cuanta (sic) y ocho (48) (sic) siguientes a su recepción, lo estudie y decida si lo “aprueba o lo niega” caso en el

cual, deberá informar el procedimiento definitivo que se requiere para su aprobación. Una vez surtido el trámite anterior, dentro del mismo término la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja, deberá proferir el acto administrativo que resuelva de fondo la solicitud elevada por la accionante el 10 de junio de 2017, y la notifique de su contenido en debida forma”. Indicó que si bien es el ente territorial certificado en educación quien debe pronunciarse de fondo respecto de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, este se encuentra sometido a la aprobación por parte de la entidad administradora de dicho fondo. En ese sentido, advirtió la vulneración del derecho de petición con ocasión de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 10 de junio de 2017. 1.8. Impugnación Mediante escrito enviado por correo electrónico el 1º de diciembre de 20177, la Fiduprevisora S.A. impugnó la decisión del tribunal constitucional a quo, por considerar que no ha vulnerado derecho alguno, pues el trámite respectivo depende de que la Secretaría de Educación de Barrancabermeja cumpla con aquello que hace parte de su competencia. Señaló que una vez revisó el aplicativo interinstitucional donde se consigna la información referente al trámite de aprobación o negación de los proyectos que 6 Folios 84 a 87. 7 Folios 94 a 96. remiten las secretarías de educación a nivel nacional, “no se evidencia que la Secretaría de Educación de Barrancabermeja nos haya remitido el PROYECTO de

acto administrativo para el estudio de la reliquidación de la pensión de jubilación ordenada mediante fallo contencioso a favor de la parte accionante (…)”. Solicitó requerir a esta secretaría para que dé trámite a la petición de la accionante y precisó que, conforme el Decreto No. 2831 de 2005, el término que tiene esta entidad financiera para impartir la aprobación o negación del proyecto de acto administrativo es de 15 días hábiles siguientes a su recepción, razón por la cual consideró que la orden de primera instancia vulnera el procedimiento legalmente establecido.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 27 de noviembre de 2017 emanada del Tribunal Administrativo de Santander, en el curso de la acción de tutela instaurada por la señora Norha Higuera Joya contra la Nación – Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental de petición.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) las generalidades de la acción de tutela; (ii) el derecho de petición y; (iii) el caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la

acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable8. 2.4. Del derecho de petición La Constitución Política de 1991, consagró en su artículo 23 el derecho fundamental de petición en virtud del cual toda persona tiene la posibilidad de “presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”9. El mismo artículo superior precisa que el Legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. La Corte Constitucional al resolver asuntos en sede de tutela, ha establecido algunos parámetros acerca del núcleo esencial y contenido de este derecho: “El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido”.10 Asimismo, se han establecido ciertos requisitos en cuanto a la respuesta a la petición, respecto a la oportunidad, se acude por regla general a lo previsto en el

artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, que señala 15 días para resolver la misma, de no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Pues bien, el CPACA, Ley 1437 de 2011 en el artículo 14 establece: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción”. Además, la petición debe resolverse de fondo, de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado. Ello significa que “la respuesta al derecho de petición debe versar sobre aquello preguntado por la persona y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición. Quiere decir, que la solución entregada al peticionario debe encontrarse libre de evasivas o premisas ininteligibles que desorienten el propósito esencial de la solicitud, sin que ello implique la aceptación de lo solicitado. // Desde luego, este deber de contestar de manera clara y coherente, no impide que la autoridad suministre información adicional relacionada con los intereses del peticionario, pues eventualmente ésta puede significar una aclaración plena de la respuesta dada.”11

8 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 9 Corte Constitucional. C-510-04. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. 10 Sentencia T-332-15, Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos. 11 Sentencia T-149-13, Magistrado Ponente Luis Guillermo Pérez Pérez. Así las cosas, se tiene que la respuesta debe ser puesta en conocimiento del peticionario, lo que se traduce en el deber de la entidad de agotar “los medios disponibles para informar al particular de su respuesta y lograr constancia de ello (…) la notificación (…) debe ser efectiva, es decir, real y verdadera, y que cumpla el propósito de que la respuesta de la entidad sea conocida a plenitud por el solicitante”12. En relación con el contenido y alcance del derecho fundamental de petición la Corte Constitucional ha explicado que: “i) es un derecho fundamental determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. En este sentido ha precisado que mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; ii) su contenido esencial comprende los siguientes elementos: a) la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; b) la respuesta oportuna, es decir, dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico; c) la respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad entre en la materia propia de la solicitud,

sobre la base de su competencia, refiriéndose de manera completa a todos los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta), excluyendo fórmulas evasivas o elusivas; y d) la pronta comunicación de lo decidido al peticionario, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo”13. Así pues, la respuesta requiere cumplir unos lineamientos básicos en orden a la satisfacción material de los requerimientos invocados en la solicitud y, además incluye la obligación de ponerla en conocimiento del peticionario, condición fundamental para entender satisfecho el derecho que se invoca14. Finalmente, sobre el punto debe precisarse que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que deben diferenciarse el derecho de petición y el derecho a lo pedido, por lo que el derecho de petición se ejerce y agota en la solicitud y la respuesta, cuestión distinta a si se decide sobre el reconocimiento o no del derecho subjetivo. 2.5. Solución del caso concreto A juicio de la parte actora, las autoridades demandadas vulneraron su derecho fundamental de petición toda vez que no le han dado respuesta a su solicitud de revisión de la liquidación de la pensión de jubilación radicada el 10 de junio de

2017. 12 Ibídem. 13 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 10 de marzo de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Sobre el tema, ver sentencia de 22 de marzo de 2012, Radicación: 25000-23-25-000-2012-00150-01, Actor:

Robert Wilson Molina Sambony C.P. Susana Buitrago Valencia.

El juez a quo de tutela en la sentencia impugnada concedió el amparo solicitado y ordenó tanto a la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja como a la Fiduprevisora S.A. impartir el trámite respectivo, para lo cual estableció unos términos específicos. De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente la Sala encuentra que, tal como lo sostuvo el tribunal de primera instancia, se vulneró el derecho de petición de la señora Norha Higuera Joya, puesto que a pesar de haber radicado su solicitud desde el 10 de junio de 2016, a la fecha no ha obtenido respuesta alguna. Para tal efecto es menester tener en cuenta que el plazo con el que cuentan las entidades para resolver los asuntos concernientes a reajustes pensionales es de 4 meses de conformidad con el Decreto 656 de 1994 (sentencia SU-975 de 2003). Se advierte que si bien en principio se trata de una responsabilidad atribuida a la secretaría municipal de la referencia, lo cierto es que con posterioridad el trámite dependerá de la Fiduprevisora, es decir, ambas entidades hacen parte de ese procedimiento, siendo obligación de la secretaria radicar el proyecto de acto administrativo y de la entidad administradora aprobar o negar el mismo, caso último en el que debe exponer las razones para ello con el fin de que la secretaría efectué las correcciones pertinentes, garantizando la satisfacción del derecho fundamental de petición de la accionante. No obstante, la Sección observa que en efecto el artículo 4º del Decreto No. 2831 de 2005, establece que el término que tiene la Fiduprevisora S.A. para impartir

aprobación o negación del proyecto de acto administrativo es de 15 días hábiles siguientes a la recepción del proyecto, razón por la cual es menester modificar el plazo señalado por la orden del a quo frente a esta entidad, siendo responsabilidad principal de la secretaria enviar el proyecto de acto. En todo caso, se recuerda a la entidad administradora del FOMAG que el término de 15 días hábiles constituye un plazo máximo, por lo que en el marco de los principios de celeridad y eficiencia que han de caracterizar a la administración, bien puede impartirse antes la aprobación o negación del proyecto. Finalmente, teniendo en cuenta lo aludido por la Fiduprevisora en su impugnación relacionado con que la respectiva secretaría no ha surtido el trámite correspondiente para cumplir la orden dada por el tribunal, la Sala advierte a la señora Norha Higuera Joya que ante el incumplimiento de esta orden, cuenta con el incidente de desacato, en virtud del cual quien se abstenga sin justa causa de ejecutar lo ordenado por un juez se hará acreedor de diversas sanciones. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 1º de la sentencia de 27 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que tuteló el derecho fundamental de petición de la accionante.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2º del fallo de primera instancia, en el entendido de que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la

notificación de esta providencia, la Secretaría Municipal de Educación de Barrancabermeja deberá remitir con destino a la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el “Proyecto de acto administrativo” que resuelve la solicitud elevada por la accionante, a fin de que dicha entidad dentro del término legalmente establecido, lo estudie y decida si lo “aprueba o lo niega” último caso en el que deberá informar el procedimiento definitivo que se requiere para su aprobación. De ser necesario que dicha secretaría efectué alguna corrección, deberá hacerla dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la recepción de las observaciones de la Fiduprevisora, con el fin de proferir el acto respectivo.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y enviar copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero