CE-68001-23-33-000-2017-01458-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción

[L]a Sala observa que la entidad accionada, ha adelantado actuaciones tendientes a darle cumplimiento a la orden dada en el fallo de tutela. Sin embargo, no se puede pasar por alto que solo hasta esta instancia se demostraron dichas actuaciones; por ello, el Tribunal, concluyó que el funcionario incidentado no había sido diligente para cumplir la orden judicial. (…) [E]n vista de que se desvirtuó que el ministro de salud tuviera responsabilidad subjetiva por el incumplimiento del fallo del 6 de diciembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, se revocará la sanción impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01458-01(AC)A

Actor: CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR (CAJASAN) Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL En desarrollo de su competencia legal, corresponde a la Sala pronunciarse en grado de consulta respecto de la sanción de multa consistente en el pago de un salario mínimo legal mensual vigente, impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 31 de enero de 2018, al ministro de Salud y de la Protección Social, doctor Alejandro Gaviria Uribe, por desacato al fallo de

tutela del 6 de diciembre de 2017, proferido por esa Corporación.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 11 de enero de 2018, la señora Martha Liliana Quintero Álvarez en calidad de subdirectora de Soporte Estratégico de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN, presentó incidente de desacato contra el Ministerio de Salud y de la Proteccion Social, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 6 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que tuteló el derecho fundamental de petición de la entidad que representa. Explicó que a la fecha de interposición del incidente no se ha dado respuesta a la petición radicada el 23 de agosto de 2017. 1.1. Trámite El magistrado conductor del proceso doctor Rafael Gutiérrez Solano, por medio de auto del 12 de enero de 20181, previo a abrir el incidente ofició al Ministerio de Salud y de la Proteccion Social para que en el término de 48 horas rindiera un informe acerca de las actuaciones efectuadas con el objeto de dar cumplimiento a la sentencia del 6 de diciembre de 2017, anexara los documentos que soporten su dicho e indicara cuál es el funcionario responsable de cumplir con la orden judicial referida.

Dicha providencia fue notificada al correo electrónico notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co, según la constancia de envío obrante a folio 10 del expediente y fue confirmado su recibo mediante un mensaje electrónico del 15 de enero de 2018. Sin embargo, la entidad requerida guardó silencio.

En vista de esto, el despacho sustanciador resolvió a través de la providencia del 19 de enero de 20182, abrir incidente de desacato en contra del ministro de Salud y de la Protección Social, doctor Alejandro Gaviria Uribe y le otorgó el termino de tres días para contestar y ejercer su derecho de defensa. El funcionario incidentado no emitió pronunciamiento alguno. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 31 de enero de 20183, el Tribunal Administrativo de Santander sancionó al doctor Alejandro Gaviria Uribe, en su calidad de ministro de Salud y de la Protección Social, con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por desacato de la sentencia del 6 de diciembre de 2017. Concretamente señaló que se encuentra demostrada la conducta renuente por parte del doctor Alejandro Gaviria Uribe, para cumplir con la orden contenida en el 1 Folio 9. 2 Folio 15. 3 Folios 22 y 23. fallo de tutela, configurándose el elemento objetivo y subjetivo del desacato y por ende es destinatario de las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 1.3. Informe posterior a la sanción El director jurídico del Ministerio de Salud y de la Protección Social, mediante memorial recibido en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander el 1º de febrero de 20184, informó que los derechos de petición radicados en la entidad con los números 201742301839272 y 201742302354442, por la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, fueron respondidos con el oficio

201821200053731 del 22 de enero de 2018 y comunicados a la dirección de correo electrónico suministrada por la accionante. Teniendo en cuenta lo anterior, afirma haber acreditado el cumplimiento de la sentencia del 6 de diciembre de 2017 y solicitó que se archive el trámite incidental. Para soportar su dicho aportó copia del pantallazo de la respuesta recibida por CAJASAN el 23 de enero de 2018, en el buzón electrónico dispuesto para notificaciones.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Santander. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato 4 Folios 28 y 29. Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el

cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)5. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 6ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente

tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual 5 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 6 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva,

la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno.

Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera7: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como

una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto 7 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 2500023-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá revocarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Santander el 6 de diciembre de 2017, es del siguiente contenido literal: PRIMERO: TUTELAR el derecho de petición de la señora MARTHA LILIANA ALVAREZ (sic) QUINTERO quien actúa como representante legal de la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – CAJASAN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta

providencia.

SEGUNDO: en consecuencia ORDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, conteste de manera clara, concreta y de fondo las solicitudes elevadas por la señora MARTHA LILIANA ALVAREZ (sic) QUINTERO quien actúa como representante legal de la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – CAJASAN los días veintitrés (23) de agosto y veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017) y que notifique en debida forma dicha respuesta.

A partir del contenido de la anterior providencia, emerge que su materialización corresponde al «Ministerio de Salud y de la Protección Social». El Tribunal Administrativo de Santander en aras de establecer e identificar la persona o funcionario que tenía dicha obligación de cumplimiento ofició a la entidad requiriendo sus datos, pero esta no informó nada al respecto. En vista de ello, vinculó al representante legal del Ministerio, doctor Alejandro Gaviria Uribe, y abrió el incidente en contra de este. El Tribunal resolvió declarar en desacato al mencionado servidor, toda vez que desde la fecha en que se profirió el fallo de tutela que motivó el trámite incidental había transcurrido demasiado tiempo sin que hubiera acreditado el acatamiento total de dicha decisión. No obstante, de forma extemporánea, luego de interponerse la sanción por desacato, el director jurídico del Ministerio de Salud mediante escrito radicado el 1º de febrero de 2018, indicó que ya se había dado cumplimiento a la decisión,

pues el 22 de enero de 2018, remitió al buzón de correo electrónico aportado por CAJASAN la respuesta a los derechos de petición presentados y aportó copia del pantallazo de confirmación de recibo de dicho documento. Teniendo en cuenta que la anterior respuesta no acreditaba por si misma el cumplimiento total de la decisión, puesto que no daba certeza de que la respuesta garantizara el núcleo esencial del derecho de petición, esto es que fuera clara, expresa y de fondo, y que adicionalmente hubiera sido notificada debidamente a la interesada, el despacho sustanciador de esta consulta procedió a comunicarse telefónicamente con CAJASAN, a los números de notificación aportados al escrito del incidente. La llamada fue realizada el 27 de febrero de 2018 a las 9:31 a. m. y fue atendida por la funcionaria Gareth Solórzano Burgos, profesional de la Unidad Jurídica de CAJASAN, quien confirmó que el 23 de enero de 2018 recibió correo electrónico del Ministerio de Salud y de la Protección Social con un archivo adjunto que contenía la respuesta a los derechos de petición presentados y que esta satisface lo pedido en la solicitud. De igual manera el director jurídico del Ministerio mediante memorial del 27 de febrero de 2018, reiteró su informe de cumplimiento y en esta oportunidad sí aportó el comprobante electrónico y de la empresa postal 472 sobre los envíos de la aludida respuesta. Así las cosas, la Sala observa que la entidad accionada, ha adelantado actuaciones tendientes a darle cumplimiento a la orden dada en el fallo de tutela. Sin embargo, no se puede pasar por alto que solo hasta esta instancia se

demostraron dichas actuaciones; por ello, el Tribunal, concluyó que el funcionario incidentado no había sido diligente para cumplir la orden judicial. Es pertinente señalar que los términos señalados para adelantar los procesos y órdenes judiciales son perentorios e improrrogables y la inobservancia de estos acarrea siempre una consecuencia jurídica. Cuando las cargas impuestas se cumplen extemporáneamente, se genera un desgaste para la administración de justicia y para los usuarios de esta, que puede conllevar la vulneración de derechos fundamentales o a la imposición de las sanciones correspondientes. En este caso, el Ministerio de Salud y de la Protección Social no respetó los tiempos que el Tribunal le concedió para arrimar al expediente las pruebas que demostraban que ya se había dado respuesta a los derechos de petición radicados por CAJASAN, por ello resultó sancionado el jefe ministerial. Solo hasta después de proferido el auto que le impuso la sanción, se pudo determinar que efectivamente la entidad a través de su Dirección Jurídica había tenido un actuar diligente en cuanto a la orden dada por el Tribunal. Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional8, no hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando se encuentra demostrado que el hecho que dio lugar a iniciar el incidente se encuentra actualmente superado9, toda vez que no se busca solamente imponer una sanción sino proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. En este orden de ideas, en vista de que se desvirtuó que el ministro de salud

tuviera responsabilidad subjetiva por el incumplimiento del fallo del 6 de diciembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, se revocará la sanción impuesta. Sin embargo, se le recuerda a la entidad y a sus representantes que tienen la obligación de respetar los términos otorgados por la autoridad judicial para dar cumplimiento a sus órdenes, so pena de acarrear las consecuencias jurídicas respectivas. Por último, se remitirán copias del presente expediente a la Procuraduría General de la Nación, para que investigue la posible comisión de faltas disciplinarias por parte del accionado ante el cumplimiento tardío de la orden judicial estudiada. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda,

Resuelve

1. Se REVOCA la providencia del 31 de enero de 2018 proferida el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar se dispone: 8 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. 9 11 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto AC 0157-01 del 27 abril de 2006. M.

P. doctor Héctor J. Romero Díaz. Sección Segunda. Auto del 18 de septiembre de 2008, expediente 25000-23-26-000-2007-01094-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve.

2. NO SANCIONAR por desacato a la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 6 de diciembre de 2017, al ministro de Salud y de la Protección Social, doctor Alejandro Gaviria Uribe, de conformidad con las

consideraciones que anteceden.

3. Se REMITEN copias del presente expediente a la Procuraduría General de la Nación, para que investigue la posible comisión de faltas disciplinarias por parte del ministro de Salud y de la Protección Social, doctor Alejandro Gaviria Uribe ante el cumplimiento tardío de la orden judicial estudiada.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS