CE - 68001-23-33-000-2017-01480-01(0662-21)-2022

PENSION DE JUBILACION – Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACION – 75% de los salarios devengados durante los 10 últimos años de servicio sobre los que haya realizado aportes / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILÑACION – Improcedente “[…] La Sala establece que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. se establece también que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 26 de abril de 1974. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la Secretaría de Educación del Municipio de Piedecuesta (Santander), en nombre y representación del FOMAG. en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de

jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la causación del derecho, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, únicamente se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.[…]” FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01480-01(0662-21)

Actor: ESPERANZA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)

Referencia: PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL - INGRESO BASE

DE LIQUIDACIÓN (IBL) - PRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora Esperanza Rodríguez Rodríguez demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 426 del 12 de abril de 2011, a través de la cual el secretario de educación del Municipio de Piedecuesta (Santander), en nombre y representación del FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación, y la nulidad del Oficio 2016EE639 del 8 de marzo de 2016, suscrito por dicho funcionario y en las mismas facultades, que le negó la reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada a que reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, condenar en costas y las demás consecuenciales.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.

4. La demandante nació el 26 de enero de 19552 y ha prestado sus servicios como docente nacional por 25 años, 1 mes y 4 días de la siguiente manera3: Entidad Desde Hasta Entidad aportes Secretaría de Educación del 26-04-1974 07-05-1982 FOMAG 1 El expediente ingresó al Despacho el 5 de noviembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 156. 2 Según la Resolución 426 del 12 de abril de 2011, «(p)or medio de la cual se ordena el pago de una PENSION VITALICIA DE JUBILACION», visible a folios 12 a 14.

3 Ibídem. Municipio de Piedecuesta Total = 8 años, 1 mes y 23 (Santander) días Secretaría de Educación del 14-05-1993 26-01-2010 FOMAG Municipio de Piedecuesta Total = 16 años, 11 meses y 4 (Santander) días

5. Por medio de la Resolución 426 del 12 de abril de 20114, el secretario de educación del Municipio de Piedecuesta (Santander), en nombre y representación del FOMAG, por sus servicios como docente con vinculación nacional y cumplir con los requisitos de ley, le reconoció a la accionante la pensión de jubilación correspondiente a un 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio anterior al estatus pensional, en consideración al sueldo, sobresueldo 30%, sobresueldo adicional 25% y la prima vacacional, arrojando una cuantía de $2.791.166, a partir del 27 de enero de 2010.

6. El 5 de febrero de 2016, la actora solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, la que fue negada por el secretario de educación del Municipio de Piedecuesta (Santander), en nombre y representación del FOMAG, por medio del Oficio 2016EE639 del 8 de marzo de

20165. Normas vulneradas y concepto de violación

7. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989 y 10 del Decreto 1160 de 1989; las Leyes 62 de

1985 y 71 de 1988; y el Decreto 1045 de 1978.

8. Al respecto, considera que los actos acusados son nulos por infracción de las normas en las que debían fundarse, pues se desconoció el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que tal prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. 4 Visible a folios 12 a 14. 5 Visible a folios 10 y 11.

9. Lo anterior, con apoyo en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010

(Exp. 0112-09) del Consejo de Estado, en la que se concluyó que «(…) la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.».

10. Por ello, estima que tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos lo factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Contestaciones de la demanda

11. FOMAG se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que a la actora no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, toda vez que las Leyes 33 y 62 de 1985 establecen de forma clara los factores salariales que se deben tener en cuenta para la obtención de dicha prestación, dentro de los que no se encuentran los enlistados por aquella, estos son, las primas de navidad y vacacional.

La sentencia apelada

12. El a quo niega las pretensiones de la demanda al considerar que, luego de analizar la normativa y jurisprudencia del asunto, así como la situación fáctica expuesta, al serle aplicables a la accionante los preceptos de las Leyes 33 y 62 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la misma son aquéllos que se encuentren allí enlistados y sobre los cuales se haya hecho aportes al sistema de seguridad social.

13. Así, entonces, al no encontrase enlistados los factores salariales echados de menos por la actora en dichas leyes, sobre los cuales no se evidencian aportes y de los cuales se pretende su inclusión para la reliquidación de la pensión de jubilación, esto es, primas de navidad y vacaciones, no le asiste el derecho a lo pretendido, de allí que no existan razones jurídicas para declarar la nulidad parcial del acto acusado.

14. Lo anterior, con apoyo en la en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S22019 del 25 de abril de 20196 de la sección segunda del Consejo de Estado,

según la cual en la liquidación de las pensiones únicamente se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

15. En cuanto a las costas, establece su improcedencia dado que «(…) la decisión de negar las pretensiones de las demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción.».

Recurso de apelación

16. La demandante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, al estimar que en esta se desconoce que según el régimen que le aplica para el reconocimiento de la pensión de jubilación, este es, el de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese año, y sus decretos reglamentarios, la prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización.

17. En consecuencia, al haber devengado durante su último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional la «A-A Asignación Adicional 2J<1000 20%», tiene derecho a que su pensión sea reliquidada en consideración a este emolumento.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

18. La actora presenta alegatos de cierre en los que reitera los argumentos de la demanda y del recurso de apelación.

19. El FOMAG solicita que se confirme la decisión del a quo de negar las pretensiones al considerar que a la actora no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, toda vez que las Leyes 33 y 62 de 1985 establecen de 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). forma clara los factores salariales que se deben tener en cuenta para la obtención de dicha prestación, dentro de los que no se encuentran los solicitados por aquella, para quienes se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 o bien en el Decreto 1158 de 1994 para quienes se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la misma, teniendo claro que es sobre los aportes que se realizaron las cotizaciones.

20. El Ministerio Público no se pronuncia en la instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

21. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar: ¿Cuál es el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985?

22. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la regla fijada en la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión

en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial y el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala de sección segunda

23. La sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20197, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales8, 7 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia del 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 8 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia

de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.».

24. La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta última norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.».

25. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la sección segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 20109, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los

docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

26. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

(…).».

27. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).». 9 Exp. 0112-2009, Consejero Ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila. vinculados a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ü Edad: 55 años ü Tiempo de servicios: 20 años ü Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular

los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.».

28. De acuerdo con la regla precedente, la Sala establece que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Caso concreto

29. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer cuál es el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985.

30. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación del Municipio de Piedecuesta (Santander), en nombre representación del FOMAG, mediante la Resolución 426 del 12 de abril de 2001110, reconoció a

favor de la accionante la pensión de jubilación en cuantía de $2.791.166 a partir del 27 de enero de 2010, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla se tuvo el 10 Visible a folios 12 a 14. sueldo, sobresueldo 30%, sobresueldo adicional 25% y la prima vacacional, devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

31. De la documental obrante en el proceso, se establece también que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 26 de abril de 197411. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la Secretaría de Educación del Municipio de Piedecuesta (Santander), en nombre y representación del FOMAG.

32. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica, el sobresueldo 30%, el sobresueldo adicional 25% y la prima vacacional devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, 27 de enero de 2009 y 26 del mismo mes de 2010, desestimando que en dicho periodo también devengó «A-A Asignación Adicional

2J<1000 20%» y las primas de navidad y vacaciones docentes, emolumentos sobre los cuales no se evidencian aportes conforme al formato único para la expedición de certificado de salarios del 19 de diciembre de 201612.

33. La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones

hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la causación del derecho, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, únicamente se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

34. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la actora no se podían incluir la «A-A Asignación Adicional 2J<1000 20%» y las primas de navidad y vacaciones docentes que fueron devengadas en el año anterior a la causación del derecho ya que estas no constituyeron base de liquidación de los aportes. 11 Conforme a la Resolución 426 del 12 de abril de 2011, «(p)or medio de la cual se ordena el pago de una PENSION VITALICIA DE JUBILACION», visible a folios 12 a 14. 12 Visible a folios 15 y 16.

35. Es de señalar, que en la mencionada sentencia de unificación esta Corporación advirtió que «(…) se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de

acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.».

36. Por lo anteriormente analizado, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional sobre el fondo del asunto.

Costas procesales

37. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

38. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación.

Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

39. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala13 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código

General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 13 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

40. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia confirmará la determinación del a quo de no imponerlas a esta.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER