CE-68001-23-33-000-2017-01503-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE

TUTELA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO INTEGRAL EN EL SISTEMA

DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / CONVOCATORIA A JUNTA MÉDICO LABORAL DE RETIRO El Tribunal Administrativo de Santander resolvió declarar el desacato, toda vez que no se ha dado cumplimiento total a las órdenes dadas en la providencia tantas veces mencionada, pues, aún no se ha activado en el subsistema de salud al incidentante, por ende no ha recibido la atención médica que requiere ni se ha convocado la Junta Médico Laboral de Retiro, y tal situación constituye una negación indefinida al objeto de amparo. No obstante, el director de sanidad mediante escrito de contestación del trámite incidental informó sobre las acciones que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela, adjuntado los respectivos soportes (…) la Sala observa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, después de haber sido iniciado el trámite incidental desacato, adelantó actuaciones tendientes a darle solución a los requerimientos del actor y a la activación de dichos servicios, lo que significa que solo hasta ese momento, y por la coacción de una posible sanción de desacato, resolvió comenzar a acatar lo ordenado en el fallo del 13 de diciembre de 2017 (…) No puede pretender el incidentado que con el mero envió de un oficio se dé por cumplida la orden de tutela, puesto que la entidad debe demostrar que en

efecto el [incidentante] (…) ya puede hacer uso de los servicios de salud y que el Establecimiento de Sanidad Militar competente (…) está adelantando el trámite de rigor para asignarle las citas que se requieran para diligenciar la ficha médica, en consecuencia, aun no se ha desplegado ninguna gestión efectiva encaminada a cubrir el objetivo de la orden tutelar de convocar a la Junta Médico Laboral de Retiro. Se tiene entonces que la conducta desplegada por el brigadier general evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia. Por lo tanto, la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y se resalta que son necesarios y urgentes para poder continuar con el trámite correspondiente para convocar la Junta Médico Laboral que se amparó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01503-01(AC)A

Actor: JHOAN VICENTE ROJAS RAMÍREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTROS Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual legal vigente impuesta al director de Sanidad del Ejército

Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo de Santander, mediante la providencia del 20 de febrero de 2018.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 7 de febrero de 2018, el señor Jhoan Vicente Rojas solicitó la apertura del incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de diciembre de 2017, ya que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no lo ha activado en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y por ello no ha podido recibir la atención integral que requiere, ni se le ha practicado el examen médico de retiro que se ordenó. 1.1. Trámite 1.1.1. Apertura del incidente de desacato Mediante auto del 8 de febrero de 20171, el Tribunal Administrativo de Santander, por conducto del magistrado ponente doctor Iván Mauricio Mendoza Saavedra dio apertura formal al incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejercito Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, quien según se afirmó es el funcionario encargado de dar cumplimiento al fallo de tutela del 13 de diciembre de 2017, y le otorgó el término de tres días para que rindiera informe sobre las actuaciones realizadas y ejerciera su derecho de defensa y de contradicción. 1.1.2. Respuesta de las entidades accionadas 1.1.2.1. Informe de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Mediante memorial allegado el 13 de febrero de 2018, el brigadier general Germán López Guerrero contestó el requerimiento indicando que por medio del

Oficio 20183390203361 le solicitó al director general de Sanidad Militar la inclusión del accionante al sistema de salud de las Fuerzas Militares, para que este pudiera acceder a la prestación de los servicios médicos asistenciales requeridos por su condición. 1 Folio 14. Con el fin de iniciar el proceso de convocatoria de la Junta Médico Laboral de Retiro que se ordenó en el fallo, señaló que este trámite debe ser atendido por el Establecimiento de Sanidad Militar, que es el competente para diligenciar la fecha médica y de remitirla al área de medicina laboral, para que esta emita un concepto y calificación de la situación del paciente, según lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000. Así pues, se requiere que el señor Rojas Ramírez una vez se realice el concepto pida al médico especialista el código de seguridad que identifica su resultado e informe a esa dirección que ya se realizó el trámite y de esa forma, el área de Medicina Laboral podrá fijar fecha y hora para la cita con la Junta Médico Laboral, por ello, es necesario que el accionante sea responsable activo de su proceso, y solicite las citas médicas y de concepto. Afirmó que al revisar el sistema integrado de medicina laboral no aparece reporte de que se hubiera diligenciado ficha médico laboral, documento necesario para iniciar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral. Adicionalmente, dijo que por medio del Oficio 20183390203901, informó al accionante sobre las diligencias realizadas por la dirección que representa frente a la gestión de convocatoria de la Junta Médico Laboral, demostrando así la disposición de dar

cumplimiento a la orden judicial. Finalmente indicó que a través del Oficio 20183390623673, le remitió por competencia el fallo de tutela al comandante del Grupo de Caballería núm. 5 «general Hermogenes Maza», para que se pronunciara sobre el numeral cuarto de la decisión. Solicitó que se declare que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se encuentra en cumplimiento de la orden. 1.1.2.2. Informe del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASPC núm. 30 «Guisamales» El director del establecimiento de sanidad, por medio de escrito del 14 de febrero de 2018 manifestó que el fallo de tutela ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional activar al accionante en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y al Batallón Grupo de Caballería Mecanizado núm. 5 «Maza», dar respuesta de fondo a la petición elevada. No obstante, si bien el Establecimiento de Sanidad Militar es el único competente para prestar los servicios de salud, este no fue notificado de la acción de tutela por lo que no ejerció su derecho de defensa y de contradicción. Por último sostuvo que revisó la aplicación SALUDSIS y no encontró información sobre la activación del accionante en el servicio de salud, siendo obligación de la Dirección General de Sanidad Militar hacerlo y que una vez se materialice esa orden, será el Dispensario Médico Militar de Bucaramanga quien debe prestar los servicios médicos requeridos por el accionante. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 20 de febrero

de 2018, resolvió sancionar al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato al fallo de tutela del 13 de diciembre 2017 y, en consecuencia, le impuso una multa de un salario mínimo legal mensual vigente. Concretamente señaló que el brigadier general no ha dado cumplimiento a las órdenes impartidas en el tiempo concedido y las gestiones que adelantó han tenido un efecto inane sobre el objeto de la protección constitucional, encontrándose configurado el elemento subjetivo del desacato. Resaltó que la orden de tutela se impuso a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, razón por la cual la responsabilidad de asegurar su cumplimiento concierne a la persona que funge en tal calidad, que en este caso es el director.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Santander. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato

Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)2. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho

sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario 2 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 3ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la

presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya 3 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción

interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera4: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi)

Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). 4 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 2500023-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2017, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad estaba negando la prestación del servicio médico integral que requería. La orden fue del siguiente tenor literal: Primero. AMPARAR los derechos fundamentales a la salud en

condiciones dignas y petición de Jhoan Vicente Rojas Ramírez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.102.378.380 de Piedecuesta, por las razones expuestas en esta providencia, en consecuencia: Segundo. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro del término de dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, procede activar al accionante Jhoan Vicente Rojas Ramírez al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares para que acceda efectivamente a la atención médica integral que requiere para el manejo de la afección dermatológica adquirida con ocasión del servicio militar obligatorio prestado en el Ejército Nacional. Tercero. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro del término del término (sic) máximo de veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia que practique el examen médico de retiro a Jhoan Vicente Rojas Ramírez y le preste el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiera para su recuperación.

Cuarto. ORDENAR al BATALLÓN GRUPO DE CABALLERÍA

MECANIZADO NO. 5 “MAZA”, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a dar respuesta de fondo a la petición radicada por Jhoan Vicente Rojas Ramírez, el 2 de noviembre de 2017, visible a folio 18 del expediente; debiendo notificar en debida forma al interesado. Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las

anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional»; sin embargo, no se determinó cual funcionario debía cumplir la orden judicial. El Tribunal Administrativo de Santander resolvió abrir el incidente en contra de su director, brigadier general Germán López Guerrero, quien al momento de proferirse la decisión ostentaba dicho cargo y por ser el encargado de representar los intereses de esa dependencia. En el expediente se advierte que el brigadier general fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, el Tribunal cumplió con el deber de individualizar al funcionario competente dentro de la institución para cumplir con la obligación impuesta en el fallo del 13 de diciembre de 2017, y este a su vez tuvo la posibilidad de desvirtuar dicha afirmación suministrando los datos de la persona correspondiente y sin embargo, no lo hizo. El Tribunal Administrativo de Santander resolvió declararlo en desacato, toda vez que no se ha dado cumplimiento total a las órdenes dadas en la providencia tantas veces mencionada, pues, aún no se ha activado en el subsistema de salud al incidentante, por ende no ha recibido la atención médica que requiere ni se ha convocado la Junta Médico Laboral de Retiro, y tal situación constituye una negación indefinida al objeto de amparo. No obstante, el director de sanidad mediante escrito de contestación del trámite incidental informó sobre las acciones que la Dirección de Sanidad del Ejército

Nacional promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela, adjuntado los respectivos soportes. Entre estas actuaciones se encuentran copia del Oficio 20183390302361 del 5 de febrero de 2018, mediante el cual le solicito al director general de Sanidad Militar, vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos la activación de los servicios médicos con el fin de iniciar el proceso de la Junta Médico Laboral de Retiro y, copia del Oficio 20183390623673 de la misma fecha, en el que se le remitió por competencia al comandante del Grupo de Caballería num.5 «general Hermogenes Maza», el fallo de tutela para que se pronunciara sobre el derecho de petición del 2 de noviembre de 2017, tal como fue ordenado. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, después de haber sido iniciado el trámite incidental desacato, adelantó actuaciones tendientes a darle solución a los requerimientos del actor y a la activación de dichos servicios, lo que significa que solo hasta ese momento, y por la coacción de una posible sanción de desacato, resolvió comenzar a acatar lo ordenado en el fallo del 13 de diciembre de 2017. Es importante precisar que la decisión del Tribunal, estableció una orden precisa y clara para la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sobre la activación de los servicios de salud y la convocatoria de la Junta Médico Laboral. Las órdenes que se dictan en las sentencias de tutela son de obligatorio cumplimiento, en caso de que ocurra lo contrario, el juez puede promover una sanción por desacato

buscando coaccionar al responsable de acatarla para que en efecto cumpla con su obligación. No puede pretender el incidentado que con el mero envió de un oficio se dé por cumplida la orden de tutela, puesto que la entidad debe demostrar que en efecto el señor Rojas Ramírez ya puede hacer uso de los servicios de salud y que el Establecimiento de Sanidad Militar competente (que se presume en este caso es el Dispensario Médico de Bucaramanga, atendiendo al factor territorial), está adelantando el trámite de rigor para asignarle las citas que se requieran para diligenciar la ficha médica, en consecuencia, aun no se ha desplegado ninguna gestión efectiva encaminada a cubrir el objetivo de la orden tutelar de convocar a la Junta Médico Laboral de Retiro. Se tiene entonces que la conducta desplegada por el brigadier general evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia. Por lo tanto, la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y se resalta que son necesarios y urgentes para poder continuar con el trámite correspondiente para convocar la Junta Médico Laboral que se amparó. Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza del desacato y el cumplimiento del fallo de tutela es distinta, se aclara que el hecho de la imposición de la sanción no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército se haya liberado de la obligación de dar cumplimiento al fallo proferido en su contra, por ello, debe insistir en el inmediato acatamiento de las órdenes que faltan, y en determinar cuál es el

funcionario que ha sido negligente o renuente, haciendo uso de las facultades disciplinarias que ostenta. 3.Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 20 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual sancionó con multa de un salario mínimo mensual legal vigente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato a la sentencia del 13 de diciembre de 2017. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS