CE-68001-23-33-000-2018-00084-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Medio idóneo para controvertir la sentencia que se cuestiona ahora en sede de tutela [C]ontra la providencia de primera instancia de 24 de noviembre de 2017, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad accionada, y se dio por terminado el proceso, procede el recurso de apelación, del cual no hizo uso el actor. (…). En este caso, si el actor estimaba que la decisión del Juzgado vulneraba sus derechos fundamentales debió hacer uso del mecanismo de defensa judicial adecuado, esto es, el recurso de apelación, en el que podía poner de presente las inconformidades y las razones que motivaron la acción de tutela de la referencia. No obstante, ese mecanismo de defensa judicial no fue utilizado, por lo que la presente acción no puede ser usada para remediar la desidia y negligencia del solicitante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00084-01(AC)

Actor: ENRIQUE PAIPA

Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el actor, contra la providencia de 14 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en adelante el Tribunal, que declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

I.1.- La Solicitud

El señor ENRIQUE PAIPA, quien obra en nombre propio, instauró acción de tutela contra EL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, en adelante el JUZGADO, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. I.2.- Hechos Manifestó que, contrajo matrimonio con la señora MARIA OLIVIA OREJARENA, con la cual tuvo 4 hijas, quien se desempeñó como docente al servicio del Departamento de Santander y del Municipio de Bucaramanga. Afirmó que, en el año 2002 se produjo una separación de hecho entre ellos, y que el 10 de octubre de 2003, mediante escritura pública nro. 5055, de la Notaría Tercera del Círculo de Bucaramanga, se disolvió y liquidó la sociedad conyugal vigente con la señora MARÍA OLIVIA OREJARENA. Por medio de la Resolución nro. 0223 de 2007, expedida por la Secretaria de Educación de Bucaramanga, se decretó el pago de la pensión de vejez a favor de la maestra y después, en el año 2012, mediante Resolución UGM 032656 de 16 de febrero, se le reconoció la pensión de gracia. Adujo que, como consecuencia del fallecimiento de su esposa, solicitó ante la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES -UGPP-, la pensión gracia de sobreviviente, la cual fue reconocida a su favor mediante la Resolución DP-021867 de 16 de julio de 2014.

Agregó que, su cónyuge tenía pendiente el pago de cesantías definitivas causadas en el período comprendido entre el 17 de noviembre de 1995 y el 15 de enero de 2013, y que mediante la Resolución 0327 de 29 de enero de 2015, la Secretaría de Educación del municipio de Bucaramanga1 reconoció el pago de dicho emolumento incluyendo únicamente a las hijas como beneficiarias, por cuanto se había disuelto la sociedad conyugal entre él y la señora MARÍA OLIVA

OREJARENA.

Manifestó que, dicha prestación pertenece a la sociedad conyugal, y como al momento de disolverla el actor no tenía conocimiento de las cesantías definitivas de su cónyuge, por ello no fueron incluidas en la escritura pública nro. 5055. Adujo que, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Bucaramanga y la FIDUPREVISORA S.A, la cual fue resuelta en primera instancia por el juzgado, que mediante providencia de 24 de noviembre de 2017, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA S.A y dio por terminado el proceso. Por último, precisó que con su decisión la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 1 En adelante la Secretaría I.3.- Pretensiones Solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se desarchive el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el nro. 2015-00364-00 y se declare la nulidad de los actos administrativos nros. 0327

de 29 de enero de 2015 y 01066 de 13 de abril de 2015 y, en su lugar, se ordene la emisión de un acto administrativo que restablezca sus derechos. I.4.- Defensa I.4.1. La FIDUPREVISORA S.A. solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que, a su juicio, el accionante debió fundamentarse en las causales genéricas y específicas de procedibilidad, las cuales no están llamadas a ser deducidas por el juez de tutela y además, solicitó que se le desvincule de la presente acción, por falta de legitimación en la causa por pasiva. I.4.2. La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA afirmó que si bien el accionante había sido incluido como beneficiario del auxilio de cesantías de la señora MARIA OLIVA OREJARENA, ello fue producto de un error involuntario por parte de la entidad, toda vez que, con anterioridad había presentado la escritura pública de disolución y liquidación de la sociedad conyugal y, por lo tanto, no le asistía el derecho. Adujo que dicho beneficio le correspondía únicamente a las herederas de MARÍA OLIVA OREJARENA, por consiguiente, elaboró el correspondiente proyecto de acto administrativo y lo envió para su revisión y aprobación a la FIDUPREVISORA S.A. y con fundamento en la respuesta de esta expidió la Resolución nro. 0327 de 29 de enero de 2015. Por último, afirmó que obró conforme a derecho al expedir el acto administrativo que negó al actor la pretensión de reclamar el 50% de las cesantías.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, mediante providencia de 14 de febrero de 2018, declaró improcedente la presente acción de tutela, por considerar que no se agotaron todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa procedentes.

Sostuvo que, el actor no cumplió con el requisito de subsidiariedad, toda vez que no utilizó los recursos ordinarios que establece el ordenamiento jurídico, lo cual no puede ser una excusa para la utilizacion de la acción de tutela, en aras de sustituir lo que no se hizo por via ordinaria. Resaltó que, en el presente caso, el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado, el cual mediante sentencia de 24 de noviembre de 2017 declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva en beneficio de la FIDUPREVISORA S.A., actuación que fue notificada por estado el 27 de noviembre de 2017 sin que fuera recurrida por aquel y, en consecuencia, el expediente fue archivado el 5 de febrero de 2018.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la anterior decisión y solicitó que se deje sin efecto y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones.

Adujo que, realizó todas las gestiones posibles ante las autoridades judiciales y administrativas para el restablecimiento de sus derechos adquiridos dentro de los parámetros establecidos en la ley. Precisó que, “[…] no hubo publicidad ni oponibilidad sencillamente porque no se hizo el procedimiento legal establecido en la Ley 1437 de 2011 respecto a las notificaciones (audiencia en estrados)[…]”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela contra providencias judiciales En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que la misma o esta Corporación elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en Sentencia de Unificación de la Sala Plena de 5 de agosto de 2014, (Expediente núm. 2012-02201-01, C.P. doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En la mencionada sentencia, la Corte señaló los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede

entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [5 ] . De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales

legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión,

por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución […]” (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Caso concreto En el presente caso el actor pretende que se deje sin efecto la providencia de 24 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por aquel, contra LA ALCALDIA DE

BUCARAMANGA Y LA FIDUPREVISORA S.A.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al debido proceso, habida cuenta que, a juicio del actor, el Juzgado incurrió en una actuación arbitraria e irregular al desconocer su derecho adquirido de recibir un porcentaje de las cesantias de su compañera permanente. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal, que mediante providencia de 14 de febrero de 2018 declaró improcedente el amparo solicitado, por considerar que no se cumple el requisito de la subsidiariedad. El actor impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos y las pretensiones planteadas en la solicitud de tutela. Sobre el particular, la Sala estima que el presente asunto se contrae a establecer si en la acción de tutela de la referencia se cumplen los requisitos generales de

procedibilidad, o si, por el contrario, se incumple el requisito de subsidiariedad, tal como lo sostuvo el a quo. Al respecto, se observa que contra la providencia de primera instancia de 24 de noviembre de 2017, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad accionada, y se dio por terminado el proceso, procede el recurso de apelación, del cual no hizo uso el actor. En efecto, el artículo 243 del CPACA, prevé: “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: […]” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). En este caso, si el actor estimaba que la decisión del Juzgado vulneraba sus derechos fundamentales debió hacer uso del mecanismo de defensa judicial adecuado, esto es, el recurso de apelación, en el que podía poner de presente las inconformidades y las razones que motivaron la acción de tutela de la referencia. No obstante, ese mecanismo de defensa judicial no fue utilizado, por lo que la presente acción no puede ser usada para remediar la desidia y negligencia del solicitante. El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, regula las causales de improcedencia de la acción de tutela y en su numeral 1º dispone: “ART. 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” Aunado a lo anterior, la Sala encuentra importante precisar que la acción de tutela es un mecanismo eminentemente subsidiario y no principal, razón por la cual, no se puede aceptar su utilización automática cuando no se han agotado todos los mecanismos establecidos en el proceso ordinario para la defensa de los derechos que el actor considera transgredidos. De otra parte, respecto de lo expuesto por el actor sobre la falta de notificación de la sentencia de primera instancia, la Sala advierte que no puede ser de recibo dicho argumento, toda vez que tal y como consta en el expediente y como fue verificado en la página de consulta de procesos de la rama judicial, la notificación se realizó en debida forma por estado el dia 27 de noviembre de 2017. Conforme con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en precedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 11 de abril de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS