CE-68001-23-33-000-2018-00212-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Por no ser autoridad pública o particular en ejercicio de funciones públicas Así las cosas, sin entrar al estudio de fondo de la resolución que se pide cumplir, es imperioso señalar la falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades accionadas, la electrificadora por tratarse de una sociedad que no tiene el carácter de autoridad pública, ni ejerce su función pública y respecto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios porque del acto se advierte que no alude a dicha entidad, pues se insiste fue quien la dictó. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que, en este caso, se presenta una clara falta de legitimación en la causa por pasiva, por tanto, es lo procedente revocar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00212-01(ACU)

Actor: RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ ROJAS

Demandados: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y OTRO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Santander, que

rechazó por improcedente la acción por él ejercida.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ ROJAS, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, demandó de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., el acatamiento de lo dispuesto en la Resolución No. SSPD-No. 20178000047925 del 6 de abril de 2017 “por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo”. 1.2. Hechos En impreciso escrito la parte actora aduce que ha solicitado a las accionadas que cumplan lo dispuesto en la Resolución No. SSPD-No. 20178000047925 del 6 de abril de 2017, sin que su petición haya sido atendida.

Afirmó, que la Electrificadora de Santander interpuso tutela, en la que cuestionó la resolución en mención, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero fue denegada. De acuerdo con lo expuesto, solicitó: “…el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido. Resolución SSPD-No. 20178000047925 del 201704-06…”. 1.3. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Santander, por auto de 27 de febrero de 20181, admitió la demanda y ordenó notificar a los accionados. 1.4. Contestación, solo se pronunció la Electrificadora de Santander S.A. ESP (ESSA), en los siguientes términos

Su apoderada judicial precisó que el 22 de agosto de 2016 el actor solicitó, entre otras, “…el reconocimiento de rompimiento de solidaridad”, petición que fue denegada el 9 de septiembre de 2016, decisión notificada el 19 del mismo mes y año. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios adelantó investigación, respecto de la anterior actuación, ante “…la presunta ocurrencia de silencio administrativo positivo con ocasión del trámite dado por ESSA al derecho de petición incoado por Rafael Rodríguez Rojas”. El 6 de abril de 2017 esa Superintendencia dictó la resolución que el actor reclama cumplir, la cual sancionó a ESSA y ordenó el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo respecto de la petición radicada por el demandante el 22 de agosto de 2016. Frente a lo anterior interpuso recurso de reposición que fue rechazado por extemporáneo mediante Resolución SSPD 20178000134695 del 2017-08-02. Informó que ejerció acción de tutela contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la que cuestionó las anteriores decisiones, pero fue denegada en primera y segunda instancia, además, advirtió que acudiría ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de su anulación. No obstante lo anterior, con la finalidad de obedecer lo ordenado por la Superintendencia, en la resolución que se pide acatar, “…la empresa el día 5 de 1 Folio 18 marzo de 2018 dispuso a efectos de dar cumplimiento al acto administrativo

excluir de la factura la suma de $ 344.395.909, por lo que a la fecha se expidió una nueva factura por valor de $ 24.215.147”. Por lo expuesto, afirmó que se oponía a las pretensiones de la demanda porque “…ya dio cabal cumplimiento a la orden impartida referente a reconocer los efectos del silencio administrativo positivo frente a la petición de rompimiento de solidaridad que hiciera Rafael Antonio Rodríguez Rojas” (fls. 23 al 33). 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 23 de marzo de 2018, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento del actor. Para arribar a esa decisión, el Tribunal señaló que el acto administrativo que se pide cumplir contiene varias órdenes. El artículo primero impone sanción económica contra la Electrificadora de Santander, frente a lo cual concluyó la improcedencia de la acción porque su acatamiento conlleva gasto. En lo referente a “…la orden que la Superintendencia le da a la ESSA de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo frente a la petición que le fuera formulada por el señor Rafael Antonio…”, luego de analizar el acto administrativo que se dice desacatado, concluyó que contiene “…una clara incongruencia [porque] de una parte se dice que se dio respuesta y de otra que no y además se reconoce un silencio…”. Por lo anterior, concluyó que no existe un mandato inobjetable en el acto examinado, adicionalmente, destacó que de la contestación de la demanda “…se observa que reconoció los efectos de dicho silencio, realizando el ajuste de la

factura y dejando a cargo del propietario del inmueble los valores correspondientes a los dos primeros periodos de facturación cuyo pago se incumplió, por lo que de una o de otra forma debe negarse la pretensión del actor”. Para concluir, encontró que los artículos 3 y 4 de la resolución presuntamente desatendida alude al deber de comunicar y notificar el acto, “…sin que se advierta del material probatorio que hay omisión de dicho deber” (fls. 51 al 54). 1.6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión anterior en procura de que fuera revocada, con fundamento en los siguientes argumentos: Afirmó que la sentencia no se ajusta a los hechos y antecedentes expuestos en la demanda, se niega a cumplir un mandato legal, “se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas”, incurre en “…errónea interpretación de sus principios”, “…no examinó mis argumentos acerca de la conducta omisiva por parte de la electrificadora de Santander”. Esto sin fundamentación alguna. Finalmente, destacó que “…la misma Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios [señala] que a la fecha 16-02-2018 la empresa NO ha cumplido con el deber del acto administrativo…” (fls. 58 y 59).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20112, así

como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19973, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: 2 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los

extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. 3 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.- Norma que se solicita acatar 2.3.1. Resolución No. SSPD – 20178000047925 del 2017-04-06 “por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo”. “ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER SANCIÓN en la modalidad de MULTA a la empresa ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., (…) consistente en 06 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalente a la suma de CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS, la cual se hará efectiva en el término

de 10 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta resolución… ARTÍCULO SEGUNDO: Se ordena el reconocimiento de los efectos del Silencio Administrativo Positivo, relacionado con la petición presentada por RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ del 22 de agosto de 2016, atendiendo a las consideraciones del presente acto administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: REMITIR el expediente a la oficina de control interno disciplinario de la empresa Electrificadora del Atlántico… ARTÍCULO CUARTO: COMUNICAR el contenido de esta resolución al señor RAFAEL ANTONIO RODRÌGUEZ… ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de esta resolución (…) al Representante Legal de la Electrificadora de Santander…”. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste4 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”5 Sobre este tema, esta Sección6 ha dicho que:

4Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago

Valencia. “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos7” (Negrillas fuera

de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: 7 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.8 En este caso, con la demanda, la parte actora allegó copia de idénticas peticiones radicadas, el 25 de enero de 20189 ante la Electrificadora de Santander S.A.E.S.P. y el 31 del mismo mes y año10, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la cuales se solicitó “el cumplimiento DE LA RESOLUCIÓN SSPD

20178000047925 de fecha 2017-04-06”. De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.5. De la falta de legitimación en la causa por pasiva Sería del caso que la Sala entrara a analizar los requisitos de procedibilidad de la acción de cumplimiento, no obstante, se advierte la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de las accionadas. 8 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 9 Folio 4 10 Folio 5 De conformidad con la ley regulatoria de la acción de cumplimiento se tiene que puede ser ejercida contra la: i) “autoridad pública”, artículo 5º o; ii) el “…particular [que] actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas”, artículo 6; sin embargo, la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., carece de cualquiera de estas dos condiciones. Para fundamentar lo anterior, es pertinente, acudir al concepto de “autoridad pública” fijado por la Corte Constitucional: “La autoridad pública se define como la destinataria principal de la acción de tutela, debido a que la finalidad del mencionado mecanismo de protección de derechos fundamentales está determinada por la desproporción entre el Estado y la persona. Conforme a lo expuesto, es necesario determinar el evento en que la autoridad es pública, lo cual se presenta cuando el poder

del que dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen. Subjetivamente hablando, la expresión autoridad sirve para designar a quien encarna y ejerce esa potestad. Para el acceso a mecanismos judiciales concebidos para la defensa de los derechos fundamentales, como es el caso de la acción de tutela entre nosotros, por "autoridades públicas" deben entenderse todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obliguen y afecten a los particulares”11. Al respecto, revisados los estatutos sociales12 de la electrificadora accionada se advierte que tiene carácter sociedad de servicios públicos mixta: “ARTÍCULO UNO: NOMBRE: La sociedad se denominará ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS, y podrá identificarse para todos los efectos como ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. y utilizar la sigla ESSA E.S.P.

ARTÍCULO DOS: NATURALEZA JURIDICA Y REGIMEN: La ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta, de nacionalidad Colombiana, constituida como sociedad por acciones, del tipo de las anónimas, sometida al régimen general de los servicios públicos domiciliarios y que ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil”.

Así las cosas, se concluye con facilidad que la accionada no tiene la calidad de autoridad pública pues claramente no “encarna ni ejerce” poder derivado del Estado. 11 T-1057-02

12 Obtenidos de la página web de esa sociedad en el link: https://www.essa.com.co/site/Portals/0/Documentos/ESSA%20Estatutos%20Sociales.pdf Ahora, tampoco se trata de un particular que ejerza públicas, pues como ya se mencionó se encarga de la prestación de un servicios público, que no es lo mismo. Para mayor claridad, resulta relevante recodar que la Corte Constitucional, en su sentencia C-037 de 2003, dejó claramente establecido que: “Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado”. Acogiendo la anterior postura, resulta claro que, sin bien, la electrificadora accionada presta un servicio público, esto no implica que ejerza función pública. En conclusión, la Electrificadora de Santander, en su condición de empresa de servicios públicos mixta, no tiene la calidad de autoridad pública y tampoco de

particular en ejercicio de funciones públicas; por tanto, no es sujeto pasible del medio de control de cumplimiento, lo que deviene en su falta de legitimación en la causa por pasiva. Resta a la Sala, agregar que de la lectura del acto que se pide ordenar cumplir, se advierte con facilidad que su finalidad es la de sancionar la conducta omisiva de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., frente a la petición que le presentó el demandante, lo que generó la imposición de sanción económica, en los términos ya referenciados, por lo que claramente no impone obligación alguna a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, autoridad que expidió la resolución que se dice desatendida. Quiere decir lo anterior, que en realidad el acto que se pide cumplir solo refiere a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. Así las cosas, sin entrar al estudio de fondo de la resolución que se pide cumplir, es imperioso señalar la falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades accionadas, la electrificadora por tratarse de una sociedad que no tiene el carácter de autoridad pública, ni ejerce su función pública y respecto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios porque del acto se advierte que no alude a dicha entidad, pues se insiste fue quien la dictó. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que, en este caso, se presenta una clara falta de legitimación en la causa por pasiva, por tanto, es lo procedente revocar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 23 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se DECLARA LA FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero