CE-68001-23-33-000-2018-00441-01(ACU)-2019

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Niega / FACTORES DE COMPENSACIÓN

SOCIAL QUE SE RECONOCEN DENTRO DEL PROCESO DE ADQUISICIÓN

PREDIAL POR MOTIVOS DE UTILIDAD PÚBLICA PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA Advierte la Sala que en tales condiciones, la controversia entre las partes escapa al ámbito específico de la acción, cuyo objeto, según la Ley 393 de 1997, está circunscrito al efectivo cumplimiento de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. El reconocimiento de la compensación en favor del propietario del predio y el desacuerdo manifestado por los actores, al cuestionar la negociación adelantada por el Instituto Nacional de Vías en este caso, son aspectos posteriores a la adquisición por motivos de utilidad pública que no pueden ser resueltos a través de la acción de cumplimiento. El examen que puede adelantarse con ocasión del ejercicio de esta acción en procura de la eficacia material de las normas legales y de los actos administrativos, no incluye el control de legalidad de los actos invocados por los actores como parte de la controversia de esta naturaleza, ni la solución del conflicto de intereses surgido entre las partes. En consecuencia, la decisión del Tribunal Administrativo de Santander será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 87 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00441-01(ACU)

Actor: DIANA PAOLA CARRILLO Y OTRO Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por los actores contra la sentencia de enero 28 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Diana Paola Carrillo y el señor Luis Alfonso Suárez Mantilla presentaron demanda contra el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) en la

que formularon las siguientes pretensiones: “[…] ORDÉNESE AL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS […] el CUMPLIMIENTO […] de la RESOLUCIÓN 7310 DE 15 DE OCTUBRE (sic) 2015, que en su Artículos (sic) dispuso: “Artículo Quinto: FACTORES DE COMPENSACIÓN SOCIAL (FCS): Las medidas de compensación social que se reconocen dentro del proceso de adquisición predial, como medida de prevención, mitigación y compensación de los impactos socioeconómicos generados a las unidades sociales, por los proyectos de infraestructura a cargo del instituto son: […] f. Factor por Unidad Mínima Económica (UME): es la compensación que se

reconoce por la suspensión temporal o definitiva de la actividad económica desarrollada de manera regular en el predio afectado, cuando los ingresos generados constituyen el único modo de subsistencia para la unidad social, y siempre que el arraigo de dicha actividad no sea inferior a un año contado desde el levantamiento del censo en la ficha social. El reconocimiento se efectuará de conformidad con lo siguiente:

3. Establecimientos de comercio formales: Entendido (sic) como aquellos que presentan licencia de funcionamiento registrada ante la Alcaldía o Cámara de Comercio por lo menos con un año de antelación al levantamiento de la ficha socioeconómica predial, y un conjunto físico de bienes organizados con los cuales se desarrolla una actividad económica

(local, estantería, avisos, contabilidad), en cuyo caso el reconocimiento será mensualidades de (2.5) SMLMV durante un periodo de hasta seis (6) meses.

4. Establecimiento (sic) informales: Entendidos como aquellos que no se encuentran inscritos ante la Alcaldía o Cámara de Comercio, pero cuentan con una infraestructura mínima, en cuyo caso el reconocimiento será equivalente a un (1.5) SMLMV durante un periodo hasta de seis (6) meses.

[…]”. En consecuencia el reconocimiento de (2.5) SMLMV durante un periodo de seis (6) meses a favor de la señora DIANA PAOLA CARRILLO […] y LUIS ALFONSO SUÁREZ MANTILLA […] como arrendatarios y propietarios del establecimiento de comercio formal LUBRITECA CAÑAVERAL NANA […] ubicado en la DIAGONAL 31 29-179, Barrio Cañaveral, Municipio de

Floridablanca Santander”. (Mayúsculas del texto original).

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: Los actores revelaron que desde el 15 de agosto de 2010, la señora Isabel Teresa Pinzón Forero les arrendó un local en el establecimiento de comercio Lubriteca Caraveral, sector de Cañaveral, en Floridablanca, para la actividad de venta de lubricantes, lavadero de vehículos, montallantas, discoteca y taller de mecánica.

Manifestaron que eran propietarios del establecimiento denominado Lubriteca Cañaveral Nana que fue incluido en el proyecto del tercer carril de la autopista a Floridablanca a cargo del INVÍAS, por lo cual resultaron afectados sus ingresos económicos porque el negocio desapareció y era el único medio de subsistencia. Agregaron que por el cierre del establecimiento no recibieron indemnización, no les fue posible adquirir vivienda de reposición y no les resulta viable abrir otro negocio en iguales condiciones, pese a que la entidad elaboró unas fichas socioeconómicas e identificó el predio en el censo respectivo. Concluyeron que la Resolución 7310 de 2015 regula el procedimiento a seguir en estos casos y que además cumplieron los requisitos para la compensación, sin que el Instituto Nacional de Vías haya hecho efectivo lo dispuesto en dicho acto administrativo.

3. Razones del posible incumplimiento Los demandantes consideraron que el artículo 5º del acto invocado está siendo incumplido por el organismo debido a que no les reconoció la compensación por el cierre del establecimiento de comercio que explotaban en el sector de Cañaveral,

en el municipio de Floridablanca.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Inicialmente, la demanda correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo Oral de Bucaramanga, que mediante providencia de noviembre nueve de 2018 admitió la demanda y ordenó la notificación al INVÍAS (f. 31).

Surtido el trámite correspondiente, el citado despacho dictó sentencia, el diez de diciembre del mismo año, en la cual declaró improcedente la acción por cuanto el acto cuya eficacia pretende la parte actora implica gastos (ff. 45 a 47). Al conocer la impugnación, el Tribunal Administrativo de Santander invalidó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Bucaramanga, asumió la competencia para conocer el proceso y dictó nueva sentencia (ff. 59 a 62).

5. Contestación de la demanda La demanda no fue contestada por el Instituto Nacional de Vías.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander advirtió que según la respuesta contenida en el oficio de septiembre 19 de 2017, el Instituto Nacional de Vías informó a los actores que no era posible reconocer la indemnización porque la afectación por la actividad comercial ya fue tasada en el lucro cesante reconocido al propietario en el avalúo, por lo cual no puede efectuar dos pagos por una misma adquisición predial.

Agregó que la acción es improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues de los hechos de la demanda quedó evidenciado un debate jurídico entre los actores y la entidad demandada, a la cual señalaron de omitir el

pago al que alegaron tener derecho. Estimó que la resolución cuyo cumplimiento pretende los actores no contiene un mandato imperativo e inobjetable, ya que previamente es necesario el agotamiento del procedimiento correspondiente que culminará con una decisión administrativa que puede ser demandada en sede judicial.

7. La impugnación Los actores subrayaron la definición de unidad social prevista en el artículo 3º de la Resolución 7310 de 2015 y estimaron que es necesario tener en cuenta que ejercían su actividad económica en el inmueble objeto de adquisición por parte del

INVÍAS.

Explicaron que tenían la condición de arrendatarios en el local por más de seis años, añadieron que su subsistencia dependía del establecimiento que funcionaba en el inmueble e indicaron que no puede vulnerarse el reconocimiento por un negocio realizado con la propietaria del predio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado1.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de enero 28 del presente año, mediante la cual declaró improcedente la acción de cumplimiento.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos

contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el 1 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose

de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”2. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución en renuencia de la parte demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. En este caso, los actores acompañaron la petición presentada el cinco de septiembre de 2018 ante el Instituto Nacional de Vías en el cual advirtieron el

posible incumplimiento de la Resolución 7310 de 2015 y solicitaron el reconocimiento de la compensación a que hace referencia dicho acto (ff. 7 a 11). Mediante oficio de septiembre 19 del mismo año, el subdirector (e) de medio ambiente del organismo comunicó a los actores que no es viable el reconocimiento, dado que la afectación por la actividad comercial, con ocasión de la adquisición del predio por razones de utilidad pública, ya fue tasada en el lucro cesante reconocido al propietario en el avalúo, por lo cual no pueden realizarse dos pagos por una misma adquisición del inmueble (f. 12). En consecuencia, el requisito de procedibilidad fue agotado por los actores. 2 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 3 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.

5. El caso concreto Como quedó expuesto, los actores pretenden el cumplimiento del artículo 5º de la Resolución 7310 de 2015 a través de la cual el Instituto Nacional de Vías fijó los métodos, parámetros, criterios y los procedimientos para la implementación del plan de gestión social con miras a compensar los impactos derivados del proceso de adquisición predial por motivos de utilidad pública, según la Ley 1682 de 2013, para la ejecución de proyectos de infraestructura.

Lo anterior para que el organismo proceda a reconocerles el equivalente a 2.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, durante un lapso de seis meses, por el cierre del establecimiento de comercio en el cual ejercían su actividad económica en el municipio de Floridablanca, Santander. El aparte específico invocado por los actores dispuso lo siguiente: “Artículo Quinto: FACTORES DE COMPENSACIÓN SOCIAL (FCS): Las medidas de compensación social que se reconocen dentro del proceso de adquisición predial, como medida de prevención, mitigación y compensación de los impactos socioeconómicos generados a las unidades sociales, por los proyectos de infraestructura a cargo del instituto son: […] El reconocimiento se efectuará de conformidad con lo siguiente:

3. Establecimientos de comercio formales: Entendido (sic) como aquellos que presentan licencia de funcionamiento registrada ante la Alcaldía o Cámara de Comercio por lo menos con un año de antelación al levantamiento de la ficha socioeconómica predial, y un conjunto físico de bienes organizados con los cuales se desarrolla una actividad económica (local, estantería, avisos, contabilidad), en cuyo caso el reconocimiento será mensualidades de (2.5) SMLMV durante un periodo de hasta seis (6) meses”.

Al impugnar la decisión del Tribunal Administrativo que declaró improcedente la acción, los demandantes insistieron en la unidad social que describe la Resolución 7310 de 2015, el ejercicio de su labor económica y la dependencia de la actividad cumplida en el establecimiento de comercio que tenían en condición de arrendatarios en el sector afectado por la obra desarrollada por el INVÍAS.

Desde este punto de vista, es claro que la discusión está planteada en dos extremos opuestos, pues la parte actora reiteró el pago de la compensación equivalente a 2.5 salarios mínimos legales mensuales y el Instituto Nacional de Vías manifestó que la afectación por la actividad comercial fue tasada en el lucro cesante reconocido al propietario del predio en el avalúo correspondiente, por lo cual no puede llevar a cabo dos pagos por la misma adquisición por tratarse de recursos públicos. Advierte la Sala que en tales condiciones, la controversia entre las partes escapa al ámbito específico de la acción, cuyo objeto, según la Ley 393 de 1997, está circunscrito al efectivo cumplimiento de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. El reconocimiento de la compensación en favor del propietario del predio y el desacuerdo manifestado por los actores, al cuestionar la negociación adelantada por el Instituto Nacional de Vías en este caso, son aspectos posteriores a la adquisición por motivos de utilidad pública que no pueden ser resueltos a través de la acción de cumplimiento. El examen que puede adelantarse con ocasión del ejercicio de esta acción en procura de la eficacia material de las normas legales y de los actos administrativos, no incluye el control de legalidad de los actos invocados por los actores como parte de la controversia de esta naturaleza, ni la solución del conflicto de intereses surgido entre las partes. En consecuencia, la decisión del Tribunal Administrativo de Santander será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada y en su lugar deniéganse las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado