CE-68001-23-33-000-2018-00882-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad / RECURSO DE APELACIÓN - En trámite [E]l requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido en esta ocasión, en tanto la decisión objeto de reproche constitucional (auto de 10 de julio 2018) que rechazó de plano la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada fue apelada por el actor, concediendo el recurso en el efecto suspensivo y remitiendo la actuación al Tribunal Administrativo de Santander donde se encuentra el proceso al despacho, a la espera de ser resuelto dicho recurso. (...) En el presente caso, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja mediante auto de 24 de julio de 2018, concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 10 de julio de 2018 que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en consecuencia, remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Santander, el cual aún no ha sido resuelto, lo que conlleva que la acción de tutela resulte improcedente, pues el juez constitucional no puede reemplazar al juez de la causa. En consecuencia, es claro que el medio de control de nulidad y el restablecimiento del derecho de las mencionadas resoluciones emanadas por la administración municipal se encuentra al despacho, pendiente de que el Tribunal Administrativo de Santander resuelva el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA

SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00882-01(AC)

Actor: JAIRO CARVAJAL CASTAÑO

Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANCABERMEJA Temas: Tutela contra providencia judicial. Improcedencia cuando se emplea estando en curso un proceso judicial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el apoderado judicial del accionante contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se declaró improcedente la acción constitucional, en razón a que el recurso de apelación contra el auto que resolvió rechazar la demanda dentro del proceso ordinario aún no se ha resuelto.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente de tutela se observa como hechos relevantes los siguientes: Manifestó el accionante que el 10 de octubre de 2016, la Inspección de Ornato y

Espacio Público de Barrancabermeja lo citó para el 26 de octubre con el fin de rendir descargos dentro de un proceso por presunta ocupación e intervención del espacio público, diligencia en la que solicitó su aplazamiento. Indicó que el 17 de noviembre de 2016 fue notificado del proceso, pero no le hicieron entrega del expediente para estudiarlo y así poder debatir las pruebas, por lo que hizo la respectiva solicitud de copias, las cuales fueron negadas. Informó que el 22 de noviembre de 2016 fue citado para ser notificado de la Resolución Nº 045 de 2016, sin haber sido oído, sin darle la oportunidad de aportar pruebas y sin tener la opción de conocer el material probatorio contenido dentro del expediente. Señaló que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución Nº 045 de 2016, en razón a que no se le permitió observar las pruebas que fundamentaban la sanción, las cuales finalmente pudo conocer hasta el 15 de diciembre de 2016. Relató que mediante Resolución Nº 049 de 2016, la Inspección de Ornato y Espacio Público no repuso, confirmó lo contenido en la Resolución Nº 045 del 21 de noviembre de 2016 y rechazó el recurso de apelación. Refirió que con el fin de agotar vía gubernativa interpuso el recurso de queja, el cual mediante Resolución Nº 2484 de 2017 fue declarado improcedente, por lo que presentó queja ante la personería municipal de Barrancabermeja. Indicó que dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la Resolución Nº 2484 de 2018, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho con

medidas cautelares, pretendiendo la nulidad de: “i). La Resolución Nº 045 del 21 de noviembre de 2016, por medio de la cual la inspección de ornato y espacio público lo declaró contraventor por ocupación e intervención del espacio público; ii). La Resolución Nº 049 del 20 de diciembre de 2016, mediante la cual la misma autoridad confirmó la decisión al resolver el recurso de reposición, y aunado a ello, rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto como subsidiario; y iii). La Resolución Nº 2484 del 11 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Alcalde municipal rechazó el recurso de queja impetrado”1. Aseveró que dicho proceso le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja. No obstante, mediante auto del 10 de julio de 2018, el juez rechazó de plano la demanda al 1 Folio 56, auto de 10 de julio de 2018, proferido el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja. considerar que había operado la caducidad del medio de control. Contra la anterior decisión, el apoderado del actor interpuso recurso de apelación, el cual se concedió en el efecto suspensivo y el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Santander el 2 de agosto de 2018.

2. Fundamentos de la acción El actor consideró que el municipio de Barrancabermeja y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de la misma ciudad vulneraron de manera flagrante sus derechos fundamentales al debido proceso y a la vida digna. En tal

virtud, acusó a las autoridades demandadas de incurrir en “vía de hecho” por defecto factico, porque a su juicio, omitieron la valoración de la prueba, en las siguientes actuaciones: El municipio de Barrancabermeja, cuando se negó a entregar las pruebas con anterioridad a decidir la sanción, con el fin de que no se pudieran controvertir las mismas y al no tener en cuenta la prueba que allegó el actor referente a los permisos de la construcción, sin dar pronunciamiento alguno sobre la misma. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja, en tanto no tuvo en cuenta la prueba mediante la cual la administración pública, a través de la Inspección de Ornato y Espacio Público, le dio el derecho al actor de agotar el recurso de queja. Igualmente, al no tener en cuenta las pruebas allegadas a la demanda cuando se pronunció sobre la caducidad, pues de manera apresurada contó los términos de la misma sin percatarse en qué momento se agotó la vía gubernativa. Adicionalmente, a juicio del accionante se incurre en defecto orgánico, por cuanto con el rechazo de la demanda la autoridad judicial accionada no debió pronunciarse respecto del recurso de queja que se surtió ante la administración pública, pues carece de competencia para hacerlo. Por último, expresó que el despacho judicial demandado incurrió en defecto procedimental absoluto, toda vez que se ciñó a un trámite completamente ajeno al pertinente y se alejó de la respectiva cuerda procesal.

3. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela2, el señor Jairo Carvajal Castaño, mediante

apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la vida digna. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declaren violados los derechos fundamentales al debido proceso y a la vida digna.

2. Que por medio de la tutela se amparen los derechos fundamentales a mi mandante.

3. Que se suspendan las Resoluciones Nº 045 de 2016 de la oficina de ornato del municipio de Barrancabermeja, la Resolución 049 de 2016, la Resolución 2484 de 2018 mientras se resuelve la medida cautelar presentada dentro del proceso 2018-145 del Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja por vía de hecho e igualmente donde se resuelve el auto que rechaza la demanda, dado que se está presentando un perjuicio irremediable, consistente en la pronta ejecución de la obra, lo que llevaría a que la medida cautelar de emergencia solicitada fuera negatoria”. 2 Folios 1 al 15.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Resolución Nº 049 de 2016, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición y en subsidio el de apelación presentado contra la Resolución Nº 045 de 2016, proferida dentro del proceso abreviado seguido bajo el expediente 092 de 20163.  Auto proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja de 10 de julio de 2018, por medio del cual rechaza de plano la demanda instaurada por el señor Jairo Carvajal Castaño, en contra del municipio de Barrancabermeja.

5. Oposición

5.1 Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja El titular del despacho mencionó las actuaciones realizadas y señaló que es cierto que el accionante, a través del mismo apoderado que representa sus intereses en sede de tutela, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Barrancabermeja, el cual se rechazó de plano por haberse configurado la caducidad. Afirmó que la parte demandante inconforme con la anterior decisión formuló recurso de apelación, el que fue concedido en el efecto suspensivo, y el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Santander, quien hasta el momento no ha comunicado alguna decisión sobre la alzada concedida. Manifestó que las pretensiones de la solicitud de tutela no se enderezan a que se deje sin efectos alguna providencia judicial, sino a que se ordene la suspensión provisional de unas resoluciones proferidas por el municipio de Barrancabermeja, razón suficiente para ser excluido del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que tampoco sería procedente la acción de tutela por las siguientes razones: i). El auto que rechazó la demanda dentro del expediente Nº 680813340002-2018-00145-00 fue apelado y aún no se ha resuelto el recurso por parte del Tribunal Administrativo de Santander, por lo tanto al no estar ejecutoriada la decisión, no se han agotado todos los medios de defensa judicial; ii). La tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera

legalidad o reemplazar los recursos ordinarios y iii). El juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez ordinario. Finalmente, solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela o, en su defecto, que se denieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que esa dependencia judicial no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor. 5.2 Respuesta de la Inspección Segunda de Policía Urbana del Municipio de Barrancabermeja 3 Folios 16 al 19. Mencionó que no existe mérito para acceder a las pretensiones de la acción constitucional, debido a que actuó de manera adecuada, proporcional y respetando el debido proceso del accionante. Señaló que fue el actor quien por voluntad propia renunció a su derecho de defensa, pues a pesar de haber sido citado en tres ocasiones a descargos nunca asistió, y la dilación injustificada del trámite administrativo es también una falta contra el debido proceso. Aseguró que si el sancionado se hubiera presentado podría haber conocido el contenido del expediente, así como solicitar copias y allegar las pruebas que pretendía hacer valer, sin embargo, nunca se tomó en serio el requerimiento de la autoridad. 5.3 Respuesta de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Barrancabermeja Se refirió a los mismos argumentos expuestos por la Inspección Segunda de Policía Urbana del mismo municipio, por lo que solicitó se declare la improcedencia de la acción constitucional.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 7 de noviembre de

2018, declaró improcedente la acción de tutela. Afirmó que el actor no ha agotado todos los mecanismos judiciales que tiene a su alcance, máxime cuando obra prueba que el recurso de apelación contra el auto que resolvió rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de plano se encuentra en el despacho del Magistrado Milciades Rodríguez Quintero, y aún no se ha resuelto, lo que da una clara muestra de que dicha decisión no está en firme, contrariando el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el demandante impugnó la decisión indicando que el CPACA le permite agotar la vía gubernativa o ir directamente a la administración de justicia a demandar el acto administrativo. En ese sentido, al interponer el recurso de queja no empieza a correr el conteo de la caducidad de la acción.

Agregó que el Juzgado Quince Administrativo de Bucaramanga no tiene legitimación en la causa por pasiva para contestar la presente acción constitucional, ya que la tutela se presentó contra el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja. Por lo anterior, indicó que hay una nulidad dentro del presente fallo por indebida notificación. Expuso que agotó todos los mecanismos judiciales y ninguno ha sido pertinente, conducente, ni útil, con el fin de evitar la violación del derecho fundamental al debido proceso administrativo, como quiera que las medidas cautelares de urgencia presentadas dentro de la demanda no fueron estudiadas al ser

rechazada la misma y el recurso de apelación presentado contra el auto que rechazo la demanda aún no ha sido resuelto. Señaló que se encuentra frente a dos causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: 1). A pesar de la solicitud que allegó la personera delegada para lo penal y policivo a la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja con el fin de decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fecha 11 de octubre de 2016, y de presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con agotamiento de vía gubernativa y medidas cautelares de urgencia, el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja decretó la caducidad y no observó detenidamente las pruebas y la solicitud de medidas cautelares, por lo que las citadas medidas no resultaron idóneas para proteger los derechos afectados o amenazados. 2). Con el fin de evitar un perjuicio irremediable causado por parte de la administración municipal de Barrancabermeja que está amenazando con demoler el bien raíz propiedad del actor y las construcciones, a pesar de que existe una licencia. Por último, solicitó que se ordene la suspensión de los actos administrativos de manera provisional y se revoque el fallo de tutela, a efectos de no proceder contra derecho y arbitrariamente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055

de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico De conformidad con el escrito de impugnación, la Sala deberá determinar si la decisión de primera instancia fue acertada al declarar improcedente la solicitud de amparo o, si por el contrario, le asiste razón al demandante al afirmar que las autoridades judiciales accionadas vulneraron su derecho fundamental al debido proceso y a la vida digna al omitir la valoración de las pruebas, lo que llevó a rechazar la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir

la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación

que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la

aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos

arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la Corte Constitucional10. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, el accionante manifestó que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la vida digna al proferir el auto del 10 de julio de 2018, mediante el cual rechazó de plano la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mismo municipio, por haber operado la caducidad. Contra la anterior decisión, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, el cual se concedió en el efecto suspensivo y a la fecha no ha sido resuelto.

El juez constitucional de primera instancia declaró improcedente la acción de amparo, al encontrar que el actor no ha agotado todos los mecanismos judiciales que tiene a su alcance, máxime cuando el recurso de apelación que presentó contra el auto que rechazó la demanda aún no se ha resuelto.

El accionante presentó escrito de impugnación en el que insistió que el CPACA le permite agotar la vía gubernativa o ir directamente a la administración de justicia a demandar el acto administrativo, en ese sentido al interponer el recurso de queja no empieza a correr el conteo de la caducidad de la acción, porque es el uso y el fallo de dicho recurso que agota la vía gubernativa. Así mismo, señaló que agotó todos los mecanismos judiciales y ninguno ha sido pertinente, conducente, ni útil, 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. con el fin de evitar la violación de sus derechos fundamentales, pues las medidas cautelares de urgencia presentadas dentro de la demanda no fueron estudiadas al

ser rechazada la misma y el recurso de apelación presentado contra el auto que rechazo la demanda aún no ha sido resuelto. Al respecto, la Sala observa que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido en esta ocasión, en tanto la decisión objeto de reproche constitucional (auto de 10 de julio 2018) que rechazó de plano la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada fue apelada por el actor, concediendo el recurso en el efecto suspensivo y remitiendo la actuación al Tribunal Administrativo de Santander donde se encuentra el proceso al despacho, a la espera de ser resuelto dicho recurso. La Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes11. Sobre la autonomía e independencia de los jueces y tribunales, la Corte Constitucional ha sostenido que las injerencias indebidas en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del juez constitucional, debe asumirse como un mandato de proscripción, lo cual se justifica, únicamente, para efectos de proteger los derechos fundamentales afectados12. En el presente caso, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja mediante auto de 24 de julio de 2018, concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 10 de julio de 2018 que

rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en consecuencia, remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Santander, el cual aún no ha sido resuelto, lo que conlleva que la acción de tutela resulte improcedente, pues el juez constitucional no puede reemplazar al juez de la causa. En consecuencia, es claro que el medio de control de nulidad y el restablecimiento del derecho de las mencionadas resoluciones emanadas por la administración municipal se encuentra al despacho, pendiente de que el Tribunal Administrativo de Santander resuelva el recurso de apelación. Lo anterior, teniendo en cuenta que el argumento expuesto por el actor, relativo a que se estudie de fondo si los referidos actos administrativos son legales, no puede ser resuelto por el juez de tutela, sino que le corresponde al juez natural realizar el estudio, más aun, cuando el accionante no logra probar que la improcedencia de la presente acción cause un perjuicio irremediable. Finalmente, para la Sala no existe nulidad alguna dentro de la presente acción por indebida notificación como lo expresó el accionante en el escrito de impugnación, 11 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. 12 En sentencia C-590 de 2005, se estableció que: “La función del juez constitucional no es la de reemplazar al juez de la causa ni la de crear incertidumbre a la hora de definir el sentido del derecho. Muy por el contrario, el Juez constitucional debe tener particular cuidado a la hora de evaluar si una determinada decisión judicial vulnera los derechos fundamentales de una de las

partes. En ese sentido, los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra. No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso”. pues se constató que la autoridad judicial accionada fue notificada en debida forma y contestó la demanda dentro del término13. Lo que se observa, es que el Tribunal Administrativo de Santander en el fallo de primera instancia de manera inadvertida se refirió al Juzgado Quince Administrativo de Bucaramanga, lo que no constituye un vicio de nulidad en la sentencia. En conclusión, se impone confirmar la decisión de primera instancia del 7 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia del 7 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución

Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero 13 Folio 48 y 54 al 60.