CE-68001-23-33-000-2018-00897-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento del mecanismo de defensa idóneo / RECURSO DE APELACIÓN - Medio de defensa judicial idóneo para cuestionar sentencia de primera instancia / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede contra la providencia de 4 de marzo de 2015, que se dictó en audiencia inicial por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 68001-33-33010-2014-00485-00, por medio de la cual se declaró nula parcialmente la Resolución 6385 de 21 de marzo de 2001, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) reliquidó la pensión de la [actora]. (…) Considera la Sala que el Tribunal acierta al rechazar por improcedente la acción de tutela, en cuanto determinó que en el presente asunto no se satisface el requisito general que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, que se refiere al agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, toda vez que el accionante no hizo uso del recurso ordinario que tenía a su alcance durante el trámite del proceso, esto es, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de 4 de marzo de 2015. // Así lo decidió, teniendo en

cuenta que si bien la accionante interpuso el referido recurso, según se registra en la página web de la Rama Judicial mediante memorial de 16 de marzo de 2015, desistió de este, el cual se aceptó por auto de 19 de marzo de 2015; por consiguiente, no hizo uso de los recursos judiciales con los que contaba para controvertirla, lo cual torna en improcedente la acción de tutela, ya que esta no puede emplearse para cuestionar providencias que se pudieron discutir por los medios ordinarios, dado el carácter de mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales. (…) Entonces, como no se encuentra justificación para la demora del accionante en acudir a la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, y porque no se evidencia la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la tardanza en su presentación, la solicitud de amparo resulta improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00897-01(AC)

Actor: FLOR DE MARÍA OCHOA RIBEROS

Demandado: JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 13 de noviembre de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo

de Santander declaró improcedente la acción de tutela.

1. Antecedentes 1.1. Solicitud de tutela La señora Flor de María Ochoa Riberos promueve acción de tutela contra el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga a la que le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a disfrutar de una vida en condiciones dignas y justas, a la salud en conexidad con la vida e igualdad en la aplicación e interpretación del imperio de la ley. 1.2. Pretensiones Solicito a los honorables MAGISTRADOS, se sirva conceder el amparo de tutela, a fin de garantizarme sus (sic) derechos fundamentales violados, disponiendo la descalificación judicial y como consecuencia: Que se le orden a la (sic) al JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA y al FOPEP a que en el término de 48 horas vuelva

(sic) se mantenga la pensión de gracia con el valor liquidado por la entidad teniendo en cuenta el precedente judicial y el derecho a la igualdad y se establezca la pérdida de la capacidad laboral, constitucional, legal, ostensiblemente demostrados en cuanto que la desmejora o la regresividad y la prosperidad se produjo violando los precedentes judiciales, la ley, la constitución y las normas internacionales que regulan la materia. 1.3. Hechos de la solicitud Precisa la accionante que la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAl) mediante Resolución 6385 de 21 de marzo de 2001, le reconoció pensión gracia en cuantía

de $64.181.25, efectiva a partir del 10 de marzo de 1991. Igualmente reliquidó su pensión por retiro definitivo en la suma de $649.592.25, a partir de 1.º de febrero de 2000. El 4 de marzo de 2015, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga ordenó reliquidar la pensión gracia que se le reconoció mediante la Resolución 6385 de 2001, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a adquirir su estatus de pensionada, desmejorando significativamente su ingreso y vulnerando su derecho a tener una vida digna, pues debía incluir el promedio de aquellos que percibió en el último año al momento de retiro definitivo del servicio. 1.4. Fundamentos jurídicos de la tutela Alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a disfrutar de una vida en condiciones dignas y justas, a la salud en conexidad con la vida e igualdad e interpretación del imperio de la ley, entre otros. 1.5. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto de 30 de octubre de 2018, que se ordenó notificar al Juez Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga como demandado y se vinculó como tercero con interés en el resultado del proceso a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que dentro del término de veinticuatro horas rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones

1.6.1. De la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). El director jurídico solicita se declare la improcedencia de la tutela porque: a) en la decisión que adoptó el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga no se incurre en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario, esta se ajusta al ordenamiento legal y jurisprudencial que regula el tema del reconocimiento de una pensión gracia y b) la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para que se revise la decisión proferida por el juez competente de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto. 1.7. La sentencia que se impugna El Tribunal Administrativo de Santander mediante fallo de 13 de noviembre de 2018, resolvió «DECLARAR improcedente» la tutela interpuesta. Estableció de la revisión de las actuaciones surtidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 68001-33-33-010-201400485-00 que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga profirió sentencia en audiencia inicial de 4 de marzo de 2015, en la que ordenó reliquidar la mesada pensional de la accionante, atendiendo a lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus de pensionada, contra esa decisión la señora Ochoa Riberos —parte accionada en el referido proceso— interpuso recurso de apelación, pero según registro en la

página web de la Rama Judicial mediante memorial de 16 de marzo de 2015, desistió de este, el cual se aceptó por auto de 19 de marzo de 2015 Concluyó con fundamento en lo anterior que no se cumplían los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ya que no se hizo uso de los recursos ordinarios de defensa procedentes contra la sentencia de primera instancia; además, como lo señaló la entidad vinculada desde que se dictó la sentencia de 4 de marzo de 2015, transcurrieron más de tres años y desde la fecha en que se le dio cumplimiento a través de la Resolución RDP 41444 de 31 de octubre de 2016, más de dos años, por lo que tampoco se satisfacía el requisito de inmediatez. 1.8. Impugnación La parte actora impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones, pues alega que no le asiste razón al a quo en cuanto sostiene que no procede la acción de tutela porque su apoderado interpuso recurso de apelación pero luego desistió de este, ya que no puede usarse la falta de pericia de su actuación como un motivo para negarle sus derechos, en el entendido de que estos son de rango constitucional.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede contra la providencia de 4 de marzo de 2015, que se dictó en audiencia inicial por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 68001-33-33010-2014-00485-00, por medio de la cual se declaró nula parcialmente la Resolución 6385 de 21 de marzo de 2001, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) reliquidó la pensión de la señora Flor de María Ochoa Riberos. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la

autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se

trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten

violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Análisis de la Sala Considera la Sala que el Tribunal acierta al rechazar por improcedente la acción de tutela, en cuanto determinó que en el presente asunto no se satisface el requisito general que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, que se refiere al agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, toda vez que el accionante no hizo uso del recurso ordinario que tenía a su alcance durante el trámite del proceso, esto es, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de 4 de marzo de 2015. Así lo decidió, teniendo en cuenta que si bien la accionante interpuso el referido recurso, según se registra en la página web de la Rama Judicial mediante memorial de 16 de marzo de 2015, desistió de este, el cual se aceptó por auto de 19 de marzo de 2015; por consiguiente, no hizo uso de los recursos judiciales con

los que contaba para controvertirla, lo cual torna en improcedente la acción de tutela, ya que esta no puede emplearse para cuestionar providencias que se pudieron discutir por los medios ordinarios, dado el carácter de mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales. Igualmente como lo decidió el a quo en el asunto objeto de examen se tiene que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga profirió sentencia en audiencia inicial el 4 de marzo de 2015 (folios 18 al 21) y la tutela se 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). presentó ante el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de octubre de 2018, es decir, transcurrieron más de dos años entre la notificación de la providencia que se censura y la interposición de la presente acción. Si bien es cierto el ejercicio de la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, la jurisprudencia constitucional señala que dado el carácter preferente y sumario de protección que encierra la solicitud de amparo, ésta debe interponerse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, en aras de proteger derechos de terceros, impedir que el amparo se convierta en un factor de inseguridad jurídica y, evitar su uso como herramienta supletoria de la negligencia en la agencia de derechos, desnaturalizando con ello la finalidad de la

acción5. Según se dejó visto de manera antecedente, para el caso de tutela contra providencia judicial la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante providencia del 5 de agosto de 20146, explicó que el término de inmediatez cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, razones por las cuales acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, de manera que en el asunto que se examina se evidencia la pretermisión del principio de inmediatez. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que la razonabilidad del plazo debe determinarse de conformidad con los hechos de cada caso concreto, por lo que a modo de desarrollo jurisprudencial se han identificado tres excepciones que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre la vulneración del derecho y la interposición de la acción, así: (i) Ante la existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras. (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o 5 La sentencia T-187 de 2012 presenta la línea jurisprudencial al respecto. 6 Magistrado ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01

(IJ), Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. (iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.7 De manera que el examen de inmediatez no se reduce a verificar el paso del tiempo entre el hecho generador de la vulneración de un derecho fundamental y la interposición de la demanda de tutela, sino que, además, comprende la valoración de la razonabilidad del plazo, estimación sujeta a los hechos que configuran el caso concreto y que se debe efectuar por el juez de tutela atendiendo los criterios fijados por la Corte Constitucional. Siendo del caso analizar la razonabilidad del plazo para acudir a la acción de tutela, la Sala extrae que el asunto no se adecua a ninguna de las excepciones

traídas por la Corte Constitucional para hacer procedente su estudio. Lo anterior, por cuanto la accionante no justificó el porqué de la tardanza en el uso de la solicitud de amparo. Entonces, como no se encuentra justificación para la demora del accionante en acudir a la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, y porque no se evidencia la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la tardanza en su presentación, la solicitud de amparo resulta improcedente.

3. Conclusión La acción de tutela en el presente caso resulta improcedente para atacar la providencia de 4 de marzo de 2015, por falta de agotamiento de todos los recursos previstos en el ordenamiento jurídico los que debió o debe ejercer la accionante a 7 Sentencias T-433 de 2016, T-584 de 2011, T-1028 de 2010, T-792 de 2007 y, T-158 de 2006, entre otras. fin de lograr la satisfacción de sus derechos e igualmente porque no cumple con el requisito de la inmediatez dado que no se presentaron razones que justificaran la pretermisión del tiempo para acudir al mecanismo de amparo.

A partir de las anteriores consideraciones se rechazará la presente acción, para lo cual se modificará la decisión de primera instancia que la declaró improcedente, pues es criterio de esta Sala que en casos de improcedencia, el término más adecuado es el rechazo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla Se modifica la sentencia de 13 de noviembre de 2018, que dictó el Tribunal Administrativo de Santander que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Flor de María Ochoa Riberos, en el sentido de rechazar por improcedencia la solicitud de tutela. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ