CE-68001-23-33-000-2018-00983-01(ACU)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR OMISIÓN EN LA PRECISIÓN DE NORMAS PRESUNTAMENTE INCUMPLIDAS Encuentra la Sala que en este caso no es posible abordar el fondo de la controversia formulada por el accionante dada la imprecisión de su demanda a la hora de manifestar las normas y los mandatos que se dicen desatendidos. En efecto revisado el expediente, con mayor precisión la demanda y los escritos de constitución en renuencia, se encuentra que el actor se limitó a señalar el desacatamiento de las Resoluciones Nos. 1007 y 2295 ambas de 2009 y expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sin precisar el artículo o artículos contenidos de los deberes desatendidos por las demandadas. (…) [L]a Sala modificará la sentencia de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento, ante la omisión de la parte actora de indicar con precisión la norma o normas que contienen las obligaciones que pide que se ordene acatar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00983-01(ACU)

Actor: JORGE ELIÉCER ZAPA VÁSQUEZ

Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLAY OTRO Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 30 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó por improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor JORGE ELIÉCER ZAPA VÁSQUEZ, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA – y la Transportadora de Gas Internacional – TGI – para que se les ordene cumplir las Resoluciones 1007 de 20091 y 2295 de 20092 expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 1 Modificada en su artículo octavo por la Resolución 0777 de 2015 2 Modificada en el numeral VI, artículo cuarto, por la Resolución 1197 de 2015 1.2. Hechos El accionante aduce que las Resoluciones 1007 de 2009 y 2295 del mismo año, ordenaron a la empresa Transportadora de Gas Internacional – TGI – directrices bajo las cuales debía surtirse el saneamiento ambiental para la realización del proyecto de expansión del gasoducto Porvenir – La Belleza – Cusiana, fases I y II.

Conforme a ello la Transportadora de Gas Internacional, en adelante TGI, para dar cumplimiento a lo ordenado en las resoluciones de referencia, realizó labores de viabilidad predial y ambiental para la adquisición de inmuebles al interior del Parque Nacional Natural Serranía de los Yariguies, “por lo cual fue elaborado el

proyecto de SANEAMIENTO PREDIAL Y RESTAURACIÓN PASIVA DE LAS

ÁREAS DE VALOR ESTRATÉGICO PARA LA CONSERVACIÓN Y

MANTENIMIENTO DE LOS SERVICIOS ECOSISTÉMICOS DE LA CUENCA

DEL RÍO SUÁREZ”3.

Sin embargo, el actor manifiesta que las resoluciones se expidieron para resarcir un evidente daño ambiental ocasionado por la ejecución y ampliación de un proyecto llevado a cabo por TGI en los departamentos de Santander y Boyacá. Añade que para el año 2018 los términos para dar cumplimiento a lo ordenado en las Resoluciones se encontraban vencidos, por lo que mediante derechos de petición requirió su cumplimiento a TGI el 23 de abril y a la ANLA el 13 de julio de 2018. Expone que si bien las accionadas respondieron la petición, no han promovido acciones tendientes a cumplir lo estipulado por el ministerio. Razón por la cual acude a la presente acción. Con fundamento en lo expuesto solicitó que: “Se libre orden judicial por la cual en término perentorio no superior a 48 horas, se ordene a las entidades TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL TGI Y AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES realizar todas las acciones administrativas necesarias para dar cabal cumplimiento a las disposiciones administrativas ordenadas mediante resoluciones RESOLUCIÓN 1007 DE 2009 (…) Y RESOLUCIÓN 2295 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2009” 1.3. Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 10 de diciembre de 2018, admitió la demanda, en consecuencia, ordenó notificar a la Autoridad

Nacional de Licencias Ambientales – ANLA – y a la empresa Transportadora de 3 Fl. 2. Gas Internacional – TGI. 1.4. Contestaciones 1.4.1. De la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA Por medio de apoderado judicial, se opuso a todas las pretensiones al considerar que ha cumplido con las funciones de seguimiento y control estipuladas por las resoluciones 1007 y 2295 de 2009. Dando cuenta de ello realizó visita de control y seguimiento al proyecto, del 15 al 19 de noviembre de 2016. Razón por la cual, mediante auto 4959 de 2017 requirió a TGI para que diera cumplimiento a las obligaciones fijadas por las resoluciones 1007 de 2009, 777 de 2015, y otras. Luego, en aras de verificar la observancia de las obligaciones por parte de la sociedad, volvió a visitar el proyecto del 29 de mayo al 3 de junio de 2018 y mediante auto 5440 de 2018 reiteró el requerimiento. Manifestó además, que las normas objeto de la acción obedecen a una solicitud de modificación de la licencia ambiental realizada por la sociedad y no devienen del incumplimiento de las obligaciones por parte de la ANLA. 1.4.2. De la Transportadora de Gas Internacional – TGI – Mediante apoderado judicial planteó dos excepciones: por un lado la inexistencia en constitución de renuencia, y por otra, inexistencia de incumplimiento de actos administrativos. La primera por haber contestado el derecho de petición radicado en la sociedad de manera oportuna, y la segunda por haber desplegado todas las actividades tendientes a cumplir con sus obligaciones ambientales.

Argumentando lo anterior, expuso que el actor confunde la obligación dispuesta en el artículo 1 de la resolución 1197 de 2015 al mencionar que se “deben adquirir tres predios específicos”, cuando se estableció “la compra de predios en áreas estratégicas”. En razón de ello, TGI, Parques Nacionales Naturales y el Fondo para la Biodiversidad y Áreas Protegidas suscribieron el convenio 750560, en virtud del cual, TGI informó a la ANLA que adelantó el proceso para realizar avalúos comerciales y posteriormente la ANLA fijó como medida de compensación “… la compra de predios estratégicos, para el mantenimiento de la integridad de los servicios ecosistémicos al interior del Parque Nacional…” y lo que resta para el efectivo cumplimiento del plan de compensación es que “los propietarios de los inmuebles (…) permitan hacer las actividades necesarias para obtener el correspondiente aval” y así mismo la ANLA apruebe el plan de saneamiento ambiental propuesto por TGI. Concluye que con relación a las Resoluciones 0777 y 1197 de 2015 ha dado cumplimiento a sus obligaciones. El incumplimiento, aduce, corresponde a los propietarios de los predios San Nicolás y Serranía quienes deben ser los que permitan al ANLA desarrollar las labores para la aprobación del plan de saneamiento. 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 30 de enero de 2019, rechazó por improcedente la acción. Para fundamentar su decisión precisó que revisada la documentación obrante en el expediente, existe evidencia que efectivamente se agotó el requisito de

procedibilidad de constitución en renuencia, sin embargo, tras analizar los actos administrativos cuestionados no contienen un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública. Estableció que las disposiciones contienen prescripciones o deberes, esto es, un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad. Por lo mismo, los actos administrativos que pretende alegar para su cumplimiento, establecen medidas de compensación por el cambio de uso del suelo en relación a los proyectos de conversión a gasoducto del oleoducto Central de Los Llanos, en el tramo La Belleza – Vasconia y del oleoducto Cusiana – La Belleza por parte de la Empresa Transportadora de Gas Del Internacional S.A. E.S.P. Aunado a lo anterior, las modificadas resoluciones consagran la potestad para que TGI realice alguna de las actividades allí previstas como medida compensatoria. De allí se desprende una obligación alternativa, la cual debe cumplirse, pero que para el caso, no existe un mandato imperativo e inobjetable alegado por el actor. Por lo anterior, el Tribunal rechazó la acción por improcedente. 1.6. Impugnación La parte actora impugnó el fallo antes referenciado, para lo cual afirmó que lo manifestado por las entidades accionadas “es falso (…) en ningún momento se ha instruido los medios necesarios para cumplir los mandatos irrigados en los actos administrativos resolución 1007 modificada por la resolución 0777 de 2015 y resolución 2295 del 26 de noviembre de 2009 modificada por la resolución 1197 del 28 de septiembre de 2015”. Adicional a ello expuso que las entidades accionadas indujeron en grave error al

fallador por cuanto el documento emitido por Parques Nacionales Naturales de Colombia, estableció que el convenio 750560 fue finalizado sin que medie su cumplimiento y que “dicho convenio a la fecha no existe”, por lo cual el proyecto “Saneamiento predial y restauración ecológica pasiva de áreas con valor estratégico para la conservación y mantenimiento de los ecosistemas de la cuenca del Río Suárez, Parque Nacional Serranía de los Yariguies, Departamento de Santander” no existe por lo que se está ante “una orden administrativa que se adhiere a los requisitos establecidos dentro del marco legal correspondiente a la acción de cumplimiento …” Concluyó que el tribunal debió decretar las pruebas que considerara pertinentes de oficio para aclarar la situación con base en la cual falló.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20114, así como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer

efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19975, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: 4 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. 5 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró

como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3. Norma que se pide ordenar cumplir: Con la demanda se pretende el cumplimiento de las Resoluciones 1007 y 2295 de 2009 expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste6 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”7 Sobre este tema, esta Sección8 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es

63. Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de

constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del

incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos9” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.

8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. 9 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.10 Para el caso particular se logra evidenciar que el actor acudió a las entidades demandadas para surtir este requisito. Con relación a la TGI, radicó solicitud el 23 de abril de 2018, la cual fue contestada el 11 de mayo de 2018; a su vez, respecto a la ANLA, esta fue presentada el 12 de julio de 2018 y la respuesta data del 24 de agosto del mismo año. 2.5. Caso concreto Como antes se expuso, la parte actora requiere el cumplimiento de las Resoluciones Nos. 100711 y 229512 ambas de 2009 y expedidas por el Ministerio

de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en el sentido de que se proceda con un saneamiento ambiental. Al respecto, el a quo, en el fallo impugnado, concluyó que la acción devenía improcedente porque, en síntesis, las resoluciones no contienen mandatos claros, expresos y exigibles en cabeza de las accionadas. Encuentra la Sala que en este caso no es posible abordar el fondo de la controversia formulada por el accionante dada la imprecisión de su demanda a la hora de manifestar las normas y los mandatos que se dicen desatendidos. En efecto revisado el expediente, con mayor precisión la demanda y los escritos de constitución en renuencia, se encuentra que el actor se limitó a señalar el desacatamiento de las Resoluciones Nos. 1007 y 2295 ambas de 2009 y expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sin precisar el artículo o artículos contenidos de los deberes desatendidos por las demandadas Para el debido ejercicio del presente medio de control es indispensable precisar qué precepto de dichos actos son los que realmente deben ser atendidos por las 10 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 11 “Por la cual se modifica la Resolución No. 847 del 22 de septiembre de 1997, modificada por la Resolución No. 2193 de fecha 29 de diciembre de 2005 y se adoptan otras decisiones”. 12 “Por la cual se modifica la Resolución 406 del 24 de noviembre de 1994, modificada por la

Resolución 1609 del 19 de agosto de 2009 y se toman otras determinaciones”. demandadas, tal y como lo dispone el numeral 2º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, según el cual: “ARTÍCULO 10. CONTENIDO DE LA SOLICITUD. La solicitud deberá contener: (…)

2. La determinación de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo incumplido. Si la Acción recae sobre Acto Administrativo, deberá adjuntarse copia del mismo. Tratándose de Acto Administrativo verbal, deberá anexarse prueba siquiera sumaria de su existencia”.

Para la Sala una adecuada lectura del anterior precepto, sumado a la finalidad de la acción de cumplimiento, la exigencia de obligaciones claras, expresas y exigibles, debe llevar a la conclusión de que el demandante tiene la carga de manifestar con total precisión el aparte normativo que se dice desacatado junto con la obligación o mandato que el juez constitucional debe ordenar acatar. De lo contrario, se impondría una carga al juez de la acción de cumplimiento de analizar la totalidad del acto para encontrar la obligación que se pretende hacer cumplir, la cual no puede recaer en el operador judicial, pues basta con tener en consideración que cuando el demandante pretende el reconocimiento de una obligación, será de su resorte y de carácter obligatorio, precisar la norma que la contiene y el mandato desatendido al momento de presentar la correspondiente demanda. En un caso similar, en el cual el actor omitió precisar la norma que contenía el deber que pretendía exigir, la Sala concluyó:

“Ahora, en cuanto al acatamiento de las Resoluciones 623 y 726 de 2013, como no se precisó qué artículo o artículos de las citadas resoluciones, a su juicio, se encuentran desatendidos, la presente acción constitucional frente a estos actos administrativos resulta improcedente”13. Tesis que fue reiterada en fallo de 6 de abril de 201714. De conformidad con lo antes expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento, ante la omisión de la parte actora de indicar con precisión la norma o normas que contienen las obligaciones que pide que se ordene acatar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 Sentencia de 9 de febrero de 2017, Rad. No. 2016-02340-01, actor: Elizabeth Montoya Campo, M.P. Rocío Araújo Oñate 14 Rad. 2016-2339-01, Actores: Carlos Javier Castillo Romero y otros. M.P Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez FALLA: PRIMERO: MODIFICAR, la sentencia de 30 de enero de 2019 del Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento para, en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de cumplimiento, ante la omisión de la parte actora de indicar con precisión la norma o normas que contienen las obligaciones que pide que se ordene acatar

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SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de

origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado