CE-68001-23-33-000-2020-00858-01(AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro mecanismo de defensa judicial La Sala observa que las entidades accionadas no han vulnerado los derechos fundamentales de la [accionante], pues, en conclusión, es claro que la lista de elegibles que encabeza es respecto de la OPEC 58657, empleo respecto del que, al momento de presentación de la acción de tutela, no existían vacantes, ni siquiera consolidadas después de la fecha de convocatoria. Sin perjuicio de lo expuesto, INSTAR al SENA y a la CNSC para que informen a la accionante si a la fecha, existe alguna vacante para proveer respecto de un “mismo cargo” o equivalente al identificado con OPEC 58657, cargo denominado Instructor, Código 3010, grado 1; y de ser favorable la respuesta, proceda a su nombramiento en periodo de prueba de inmediato, ello, en razón a la proximidad fecha de perdida de vigencia de la lista de elegibles la cual encabeza. De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará la decisión del a quo, en el entendido que, si bien el criterio de esta instancia es negar la solicitud de amparo y no declarar improcedente la acción de tutela, lo cierto es que una u otra decisión conllevan a una resolución contraria a los intereses de la accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00858-01(AC)

Actor: DOLLY RINCÓN RODRÍGUEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS La Sala procede a decidir la impugnación1 presentada por la señora Dolly Rincón Rodríguez contra la sentencia del 2 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

EL ESCRITO DE TUTELA La Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 28 de octubre de 2020. Informó que mediante Acuerdo No 20171000000116 del 24 de Julio de 2017, la CNSC convocó al proceso de selección convocatoria 436 de 2017, para proveer diferentes cargos de carrera administrativa de la planta global del SENA, en donde se ofertó el cargo instructor, código 3010G1, OPEC 58657, perteneciente a la red de conocimiento Textil, Confección Diseño y Modas, para el cual se postuló y participó la accionante, quien luego de superar satisfactoriamente todas las etapas del proceso de selección, según Resolución No. 20182120188655 del 24 de diciembre de 2018, ocupó el segundo lugar con 85.43 puntos en la respectiva lista de elegibles, sin embargo no fue posible su nombramiento, toda vez que solo se había ofertado una vacante. Refirió que en el SENA, la provisión de empleos no convocados permitidos por la

Ley 1960 de 27 de junio de 20192, sobre el uso de listas de elegibles, en aplicación del criterio unificado de la CNSC del 16 de enero de 2020, ya está siendo asignados con listas de elegibles vigentes de la convocatoria 436. Que mediante escrito del 10 de septiembre de 2019, el SENA le informó, respecto de la vacante no convocada IDP 7723 del área Textil, que «el único cargo de instructor que existe en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, con el perfil por usted indicado, el cual no fue reportado a la Convocatoria 436 de 2017 por ser esta la vacante que dejo la exfuncionaria Carmen Álvarez Rivero», con ocasión de su deceso. Adujo que con oficio radicado 68-2-2020-002790 del 14 de febrero de 2020, solicitó el uso de la lista de elegibles de la cual es parte para ser nombrada en provisionalidad en el cargo IDP 7723 no convocado, ante el cual el SENA respondió la imposibilidad de acceder a su petición. Señaló que la vacante definitiva no convocada, cuya titular se desempeñaba en el área “textil”, se perfiló al área de “gas” de la red de conocimiento en construcción, la cual, al no contar con lista de elegibles, fue reportada para un nuevo concurso, lo cual deja ver que el premeditado cambio de perfiles de los cargos no permite el acceso al cargo público por mérito. Manifestó que ante lo sucedido, elevó petición ante el SENA con el fin de que se le

explicara bajo que marco normativo se cambió el perfil del referido cargo, la cual fue atendida mediante escrito del 20 de marzo de 2020, así: «[…] En atención a su solicitud de la referencia, atentamente le informo que es facultad de los nominadores establecer el perfil de los empleos que tienen en sus respectivas plantas de personal, conforme a las metas asignadas, necesidades actuales del sector productivo, demanda de la formación, entre otros factores. De acuerdo con ello, los perfiles de los empleos pueden cambiar y estos deben ser ajustados conforme a las necesidades del servicio lo exijan”. Es de resaltar que estos cambios son posibles frente a vacantes 2 por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. no reportadas en la convocatoria 436 de 2017, como ocurre con a IDP 7723 por usted mencionada y cuyo reporte fue efectuado en el aplicativo SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil con el perfil del Área Temática de GAS, a efectos de que dicha entidad determine si procede la autorización de uso de listas de empleos reportados en la Convocatoria 436 de 2017. […]». Contó que en oportunidad anterior presentó acción de tutela para la vacante desierta OPEC 58396, la cual difiere totalmente a la presente, toda vez que existen hechos nuevos como lo es el criterio unificado del 16 de enero de 2020 de la CNSC y recae respecto de nuevos cargos vacantes no convocados equivalentes del área textil, que surgieron con posterioridad a la convocatoria. Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la actora eleva como tales:

«[…] PRIMERO: Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y de acceso al empleo público de Dolly Rincón Rodríguez en la convocatoria 436 de 2017.

SEGUNDO: Ordenar al Director del SENA que, en coordinación con la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el término cinco (5) días contados a partir de la notificación del fallo, efectúen el nombramiento en periodo de prueba en el cargo instructor código 3010 G1 OPEC 58657, de quienes sigue en turno en lista de elegibles conformada a través de la Resolución N° CNSC 20182120188655 del 24 de Diciembre de 2018 preferentemente en la vacante no convocada IDP 7723 ubicada en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura, o en su defecto en otra de las vacantes no convocadas disponibles en el territorio nacional.

TERCERO: Ordenase al Director General del SENA, dejar sin efecto el cambio de perfil a GAS, de la red de conocimiento Construcción, efectuado a la IDP 7723 TERCERO: Ordenar al Director del SENA, mientras se encuentre en vigencia de las listas de elegibles de la convocatoria 436 de 2017, no modificar ninguno de los perfiles de los cargos no convocados manteniendo en el empleo conforme al manual específico de funciones, la naturaleza perfil, denominación, código, grado, propósitos y funciones del titular que lo ostentaba en propiedad o provisionalidad al momento de generarse la vacancia definitiva.

CUARTO: Conminar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a estudiar y expedir un acto administrativo general que para todas las entidades sea coherente con lo establecido en el numeral anterior, esto es que en marco de

la premisa superior del artículo 125 no sea permitido a lo nominadores modificar perfiles de los empleos en vigencia de listas de elegibles. […]». ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto del 21 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, en calidad de accionados; así mismo, al Departamento Administrativo de la Función Pública, como tercero interesado, INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga El Juez titular3 del despacho, informó acerca del procedimiento adelantado en la acción de tutela No 2019-00253-00, en el que se profirió la sentencia del 27 de agosto de 2019 negando las pretensiones, sin embargo esta fue revocada por el Tribunal Administrativo de Santander, en segunda instancia, y en su lugar accedió a la solicitud de amparo por lo que ordenó al SENA que realizara el estudio para determinar si la señora Dolly Rincón cumplía con las exigencias requeridas para el empleo Instructor, código 3010, grado 1, OPEC 58396. Así mismo, informó que se tramitó incidente de desacato ante la solicitud elevada por la señora Dolly Rincón, respecto del cual, luego de adelantarse el trámite respectivo, a través de providencia del 8 de julio de 2020, se resolvió no abrir el

incidente de desacato por cuando la orden de amparo se limitaba a determinar sí la accionante cumplía las exigencias para el empleo Instructor, código 3010, OPEC 58396 y, de constatarse, se remitiera al SENA la autorización de nombramiento; no obstante la accionada determinó que no cumplía los requisitos para el cargo, entendiéndose que la orden fue cumplida en su totalidad la orden. Por otra parte, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en razón a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, tal como lo ha considerado la sección quinta del Consejo de Estado y más, cuando no se cumplen las causales especiales, en tanto los fallos de tutela no se encuentran incursos en ninguno de ellos. Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Señaló que la CNSC dio apertura a la convocatoria 436 de 2017 para proveer de manera definitiva los empleos vacantes del personal perteneciente al sistema general de carrera administrativa del SENA; y que los aspirantes solo se podían inscribir a un empleo público, estableciendo que cada OPEC era diferente, lo mismo que el número de vacantes ofertadas. Que, por Resolución de 24 de diciembre de 2018, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera administrativa OPEC 58657, Instructor grado 01-20, ubicado en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de Bucaramanga, integrada por 5 ciudadanos, encontrándose entre ellos la accionante en segundo puesto con puntaje de 85.43. 3 Doctor Fredy Alfonso Jaimes Plata Que el 1.º de agosto de 2019, la CNSC expidió un criterio unificado en relación

con la aplicación de la lista de elegibles, así: «[…] Las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de promulgación de la Ley 1960, deben ser utilizadas para las vacantes ofertadas en tales acuerdos de convenio. De otra parte, los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria fueron aprobados con posterioridad a la Ley 1960, serán gobernados en todas sus etapas por la mencionada ley, incluidas las reglas previstas para la lista de elegibles. En consecuencia, el nuevo régimen conforme con el cual las listas de elegibles pueden ser utilizadas para proveer empleos equivalentes en la misma entidad únicamente es aplicables a las listas expedidas para los procesos de selección que fueron aprobados con posterioridad al 27 de junio y por esta razón, cobijado por la ley ampliamente mencionada. […]». Refirió que la conformación de la lista de elegibles le corresponde a la CNSC, y no al SENA, quien solo tiene el deber legal de realizar el nombramiento dentro de los 10 días hábiles siguientes al envió de la lista de elegibles, por tanto, el SENA no es sujeto pasivo de la presente acción; la cual no cumple el requisito de inmediatez, pues, la lista de elegibles de la que hace parte la accionante fue establecida mediante Resolución del 24 de diciembre de 2018, quedando en firme el 15 de enero de 2019, es decir, hace más de 20 meses a la presente acción. Sobre el requisito de subsidiariedad señaló que la accionante tiene otros medios

de defensa judicial contra decisiones tomadas por el SENA o la CNSC, por lo que debería demandar en ejercicio de los medios de control de la jurisdicción contenciosa administrativa, en donde tiene la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión de los actos administrativos que considera ilegales o inconstitucionales; y, además, la acción no es procedente para evitar un perjuicio irremediable ya que no solicitó una protección transitoria, ni aportó material probatorio para demostrarlo. Comisión Nacional del Servicio Civil Manifestó que la acción carece de los requisitos constitucionales para ser procedente, pues, la inconformidad de la accionante radica en la conformación de listas de elegibles que no es excepcional, y precisó que la censura que hace la actora recae sobre las normas contenidas en los acuerdos reglamentarios del concurso, frente a lo cual cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertir el acto administrativo, razón por la cual la tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de dichos actos administrativos. Sobre el estado de la accionante en el concurso, informó que ésta ocupó el 2º puesto de la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo Instructor, código 3010, grado 1, por lo que fue el primero de la lista quien adquirió el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, por tanto, no era posible su nombramiento, por ende, la accionante se encuentra sujeta no solo a la vigencia sino al tránsito habitual de la lista de elegibles, cuya movilidad depende de las situaciones administrativas que puedan ocasionar la generación de vacantes definitivas en la

entidad. Señaló que en el caso de configurarse alguna de las causales de retiro del servicio o de generación de vacantes definitivas, la entidad debe realizar el estudio técnico de las vacantes y determinar si resulta procedente solicitar al grupo de provisión de empleo de la CNSC, autorización de uso de la lista de elegibles para generar la provisión efectiva con quien le asista el derecho en razón a su posición de mérito en una lista de elegible. Hizo la aclaración respecto a que los nombramientos y posesiones, y la administración de las plantas del personal, la CNSC no tiene competencia, por cuanto éstas que recae exclusivamente en el SENA. En cuanto a la actualización de información de vacantes, señaló que: «[…] En lo relativo a la información de las vacantes es menester traer a colación lo establecido en el artículo 33 del Acuerdo 562 de 2016, proferido por esta Comisión Nacional, cuyo tenor literal señala: «Reporte de Información. Las entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004, deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de los medios electrónicos o físicos determinados para el efecto, las novedades que se presenten en relación con los nombramientos, posesiones, calificación del período de prueba, renuncias presentadas y demás situaciones que puedan afectar la conformación y el uso de las listas, para lo cual contarán con un término de una (1) días hábiles contados a partir de la ocurrencia de la novedad». En congruencia con lo anterior el Articulo 4. del Acuerdo 873 de 2019 erigió que “La OPEC deberá mantenerse actualizada, razón por la cual cada vez

que se produzca una nueva vacante definitiva o un cambio en su información, la entidad deberá efectuar la actualización o modificación correspondiente, a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad.” Aunado a lo anterior resulta procedente señalar que el 27 de junio de 2019 el Gobierno Nacional expidió la Ley 1960 por la cual por la cual se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones, acatando lo allí dispuesto la Comisión Nacional del Servicio Civil el 16 de enero de 2020 profirió criterio unificado “uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019” el cual señala, que “(…) las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública de empleos de carrera -OPECde la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos” (subrayado y negrita fuera de texto). Teniéndose como mismo empleo, aquel con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que se desarrollaron todas las etapas del proceso de selección, en consonancia con lo anterior y en pro de establecer un lineamiento que

permita a las entidades dar aplicación al aludido criterio la comisión nacional del servicio civil emitió Circular Externa Nro. 0001 de 2020 en la cual se fijó el procedimiento para el reporte de las vacantes que serán provistas con listas vigentes de mismos empleos en virtud del criterio unificado de uso de listas en el contexto de la ley 1960. […]». En relación con la identificación de los mismos empleos actualmente vacantes y no reportados en el SENA, debe ser resuelta por esta institución, toda vez que tal información es exclusiva de esa entidad, sujeta a variación y movilidad que se pueda presentar en la planta del personal; y según la información suministrada por el grupo de provisión de empleo de la CNSC, el SENA a la fecha ha realizado más 176 solicitudes de uso de listas para vacantes en los denominados “mismos empleos”, los cuales después de surtir los respectivos trámites, han sido aprobados. Destacó que el uso de listas de elegibles vigentes en la Convocatoria 436 de 2017 únicamente está habilitado para proveer los empleos que cumplen las características establecidas para los denominados “mismos empleos”, si esta situación no se da, no resulta viable efectuar uso de listas a efectos de proveerlas; y al consultar el SIMO se constató que durante la vigencia de la lista, el SENA no ha reportado vacantes adicionales a la ofertada en la convocatoria 436 de 2017, que cumplan con el criterio de mismos empleos. Departamento Administrativo de la Función Pública Se opuso a las pretensiones de amparo teniendo en cuenta que i) no participó en

la convocatoria efectuada por la CNCS para la provisión de cargos de carrera del SENA, ii) no es responsable del nombramiento de las personas que conforman las listas de elegibles; y iii) no se ha violado derecho fundamental alguno de la tutelante, toda vez que no es superior jerárquico o funcional de la CNSC ni del SENA, quienes tienen autonomía administrativa. Adujo que no ha propendido acción u omisión alguna que conlleve la violación de algún derecho fundamental o la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que, al no existir nexo causal, la acción es improcedente respecto a esa entidad. Además, recordó que la actuación censurada es competencia de la CNSC y del SENA, siendo las llamadas a explicar las razones de improcedencia de la acción de tutela, ya que el DAFP carece de legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicitó ser desvinculado del presente trámite. En cuando al uso de la lista de elegibles de conformidad con la Ley 1960 de 2019, señaló: «Podemos evidenciar del numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que la lista de elegibles únicamente se puede utilizar en estricto orden de mérito para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito. Esta disposición aplica a los concursos de mérito iniciados bajo su vigencia, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del citado artículo. Con la modificación que el artículo 6º de la Ley 1960 de 20[19] le introduce al numeral 4 de la Ley 909 de 2004, la lista de elegibles resultado de un concurso de mérito, se podrá utilizar en estricto orden de mérito para proveer

las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito y las demás vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad, siempre y cuando la Convocatoria se inicie en vigencia de la Ley 1960 de 2019. Ahora bien, la Ley 1960 de 2019 tiene vigencia y es aplicable a partir de su publicación, es decir, a partir del 27 de junio de 2019, fecha en que fue publicada. Por consiguiente deberá verificarse la fecha en la que se inició la convocatoria para proveer los cargos de carrera del SENA, ya que si la Convocatoria inició en fecha anterior a la expedición y vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, aunque haya terminado con resultados de lista de elegibles antes o después de estar vigente la mencionada Ley, no le aplicará la modificación introducida por el artículo 6º al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, caso en el cual, dicha lista de elegibles solamente será procedente utilizar para proveer los cargos objeto del respectivo proceso de selección realizado mediante la Convocatoria. […]». Resaltó que la actora no ocupó el primer puesto en la lista de elegibles sino el segundo, y que utiliza la tutela para que se permita su nombramiento en periodo de prueba en los cargos vacantes del SENA que resulten funcionalmente semejantes a aquél en que participó. Marly Nayibe Rivera Sanabria Dijo que fue nombrada en provisionalidad como Instructor, grado 08, en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura, Especialidad Confecciones; y mediante la

Convocatoria 436 de 2017 – SENA, la CNSC ofertó una vacante del empleo antes mencionado y lo identificó con la OPEC 58863, cargo instructor red textil, confección, diseño y moda área temática diseño, además, el SENA, mediante la Resolución 6800109 de 2019, resolvió nombrar a Lucy Elvira Torres en el OPEC 59407, denominado Instructor, ubicado en la Regional Santander y, en consecuencia, el nombramiento provisional de la señora Marly Nayibe quien desempeñaba el cargo OPEC 59407, se terminó a partir de esa fecha. Manifestó que el acto administrativo terminó la provisionalidad de un cargo público que nunca fue designado ni ejerció, y ante esta irregularidad interpuso tutela, en la que el Juzgado amparó el derecho al mínimo vital, seguridad social, y en consecuencia ordenó al SENA nombrarla en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, pero que el Tribunal Administrativo de Santander modificó parcialmente la sentencia y tuteló el derecho al debido proceso, ordenando al SENA rectificar el numeral 3 de la Resolución 6800109 de 2019, ya que la actora no ostenta el cargo del cual se está desvinculando; y que mediante comunicación de 15 de julio de 2020 la CNSC remitió al SENA la autorización de usar la lista de elegibles para proveer vacantes de “mismos empleos”, en cumplimiento del criterio unificado el 16 de enero de 2020, por lo que fue nombrada en periodo de prueba el 29 de Julio de 2020 para la provisión de una vacante, empleo 58863, denominado Instructor, código 3010, grado 1.

Indicó que la OPEC a la cual fue asignado el IDP 3183 no tiene nada que ver con la reclamación realizada por la accionante, en el entendido que la circunstancia del nombramiento en el empleo que ejerce es diferente a su caso; y resaltó que si el SENA no hubiese cometido el error de no reportar el empleo para la convocatoria 436 de 2017, donde debía corresponder a 2 vacantes y no una, en la OPEC 58863, simplemente la hubiesen nombrado en carrera desde que cobró firmeza la lista de elegibles. Doris Elisa Muñoz Señaló que de acuerdo con el criterio unificado de 16 de enero de 2020, no es procedente ni legal el nuevo perfil a Instructor del área de GAS de la IDP 7723, ya que se viola el acuerdo de la convocatoria, aunado a que no cumple con la Ley 1960 de 2019, por tanto, la cuestión de defensa que hacen las accionadas respecto a ubicación geográfica y los “mismos empleos”, no tiene asidero jurídico el cambio a perfil GAS, ya que, la ubicación geográfica municipio de Floridablanca, en donde se integró la OPEC 58657 del área textil, en que participó la actora, no se ofertó ninguna OPEC de gas. Refirió que el perfil de la vacante no convocada IDP 7723, que el SENA modificó a gas, contraría la Ley 1960 de 2019, porque la OPEC que se llevará a un nuevo concurso, no se ofertó en la convocatoria, por lo que ese cambio de perfil del cargo no convocado, se convirtió una traba para la accionante de acceder al cargo por méritos, por tal razón, se debe dar por parte de las accionadas continuidad a la

lista de elegibles OPEC 58657, no solo para la IDP 7723 cambiada de perfil, sino para cualquier vacante del área textil que se genere mientras esté vigente la lista de elegibles. Por lo anterior, estima, que se debe emitir un fallo favorable a las pretensiones de la accionante y conceder el amparo, así mismo sentar precedente sobre el cambio de los perfiles no convocados cuando está vigente las lista de elegibles. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 2 de octubre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela al señalar que lo pretendido es cuestionar un fallo de la misma naturaleza y el procedimiento posterior a este. En cuanto al uso de la lista de elegibles, consideró: «[…], resulta necesario precisar siguiendo la línea de argumentación del Consejo de Estado4 que la convocatoria es la norma reguladora de todo el concurso y de ella están obligadas las partes que en el intervienen, pues estas determinaciones fueron previamente establecidas, preservando el derecho a la igualdad de quienes, en las mismas condiciones, no participaron, participaron o fueron no valorados durante su trámite en los antecedentes, debido a que darle un trato diferente a la tutelante lesionaría los derechos fundamentales de los demás concursantes de esa OPEC ofertadas, siendo la convocatoria una regla obligatoria para las partes que participan y las autoridades, sin que exista algún vacío en la normatividad especial que dé lugar a la aplicación de otra normatividad, toda vez que, la medida resulta proporcionada, razonable y objetiva, sin que se configure ninguna vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Por consiguiente, es claro que el uso de las listas de elegibles en los parámetros de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, es con posterioridad a su vigencia, esto es, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y las expedidas en los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos de carrera OPEC de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos” ofertados, por lo que no afectaría la Convocatoria 436 de 2017, siento esta previa a su vigencia. […]». LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión del a quo, tutelante impugnó el fallo de primera instancia al insistir en que de ninguna manera se cuestiona el fallo de tutela o tramite de desacato adelantado en oportunidad anterior, y que este fue mencionado en el escrito de tutela solo como un antecedente; además, advirtió que no se estudió nada acerca de la aplicación de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019 y el cambio de perfil del cargo al cual aspira. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico, iii) Procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos y, iv) Solución del

problema jurídico. 4 Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección “A”. Sentencia del 19 de febrero de 2014. C.P.: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN. Radicación No.: 19001-23-33-000-2013-00553-01. Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. Cuestión previa. Revisado el escrito de tutela y de impugnación, para la Sala es claro que en el presente asunto no se cuestiona de ninguna manera el trámite constitucional y/o de desacato con radicado 2019-00253-00/01, adelantado ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, como de manera errada lo interpretó el a quo; razón por la cual no se emitirá consideración alguna al respecto. Por el contrario, la Sala observa que la tutela de la referencia se dirige a cuestionar actuaciones por parte del SENA que, según el dicho de la accionante, han impedido ser nombrada en periodo de prueba en algún empleo de esa entidad, pese a ocupar el primer puesto5 en la lista de elegibles para el cargo código 3010G1, OPEC 58657, perteneciente a la red de conocimiento Textil, Confección Diseño y Modas, según la Resolución No. 20182120188655 del 24 de

diciembre de 2018. Aclarado lo anterior, respecto de estos últimos aspectos se ocupará la presente providencia. De la procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de