CE-68001-23-33-000-2021-00118-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INEXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE – La norma de la cual se solicita el cumplimiento se aplica bajo la interpretación de otras normas por tanto el mandato en ella contenido no es imperativo / PARTICIPACIÓN DE ECOPETROL EN EMPRESAS DE TRANSPORTE Y DISTRIBUCIÓN DE GAS / LÍMITE DE PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DE EMPRESAS PRODUCTORAS DE GAS NATURAL EN EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN Y TRANSPORTE DE GAS – Norma sobre la cual se exige el cumplimiento / PROCESO DE ENAJENACIÓN DE ACCIONES – Su cumplimiento está condicionado a la aplicación de otras normas de rango constitucional y legal Al respecto, del literal d) del artículo 6º de la Resolución 57 de 1996, la Sala considera que en efecto contiene límites de participación accionaria en empresas de distribución y transporte de gas (20% de participación individual y 30% máximo de varias empresas productoras de gas) que son extensibles a ECOPETROL y dicha norma realiza una remisión al capítulo que se denomina “Otras disposiciones generales” en el cual se encuentra el artículo 153 invocado en la demanda en el que se indica que la demandada desarrollaría actividades como accionista o socio en una empresa “transportadora, dedicada al transporte troncal en gasoductos ya construidos o en proceso de construcción, así como en empresas distribuidoras” en una proporción superior a la establecida en el artículo 6 (20%), hasta el 31 de diciembre de 1997, por lo que en el entretanto debió ofrecer “a terceros dichas acciones conforme a la Constitución y a la ley, en una

forma tal que preserve sus intereses patrimoniales”. De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que las normas que se piden acatar si bien contienen el verbo ofrecer en cuanto a que se refiere a las acciones que excedan dicho límite de participación 20%, dicha enajenación no es un mandato imperativo e inobjetable, por cuanto se encuentra condicionado no solo a superar el límite porcentual accionario sino a las disposiciones contenidas en normas de rango superior para ser enajenadas las acciones, es decir, adelantar cualquier proceso de enajenación no depende de la demandada y, por ende, esto hace que las normas invocadas no sean pasibles de ser exigidas como se pretende, pues como lo precisó el Tribunal en primera instancia, a la hora de pronunciarse respecto del incumplimiento que se reproche, se debe tener establecido que se trata de una obligación clara, expresa y exigible contenida en norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, es decir, no se debe acudir a otras disposiciones o realizar interpretaciones que complementen o creen el mandato que se pretende, pues tales circunstancias desdibujan precisamente la existencia del carácter imperativo e inobjetable de los obligaciones que por este medio pueden exigirse. En efecto, las pretensiones del actor (más allá de determinar si las normas invocadas en la demanda son aplicables o no a la participación accionaria, que acepta superar ECOPETROL en INVERCOLSA, o concluir que el objeto social de INVERCOLSA se adecúa o no a tales supuestos), implican ordenar a ECOPETROL que adelante un proceso de enajenación que por previsión del propio artículo 153 debe

realizarse “conforme a la Constitución y a la ley”, presupuesto que como se advierte de los antecedentes, en su oportunidad se adelantó y fracasó con sustento en el artículo 60 de la Constitución, la Ley 226 de 1995 y el Decreto 2324 de 1996 que reglamentó dicha enajenación. (…) Lo anterior permite evidenciar que no existe el mandato imperativo e inobjetable que pretende el accionante de las normas invocadas por cuanto el proceso de enajenación no solo se circunscribe al contenido de los artículos que se invocaron como inobservados, sino a ordenar adelantarlo de acuerdo con la Ley 226 de 1995, lo que conlleva la participación de diferentes autoridades, por disposición legal, la mayoría pertenecientes al Gobierno Nacional y diversos estudios, como por ejemplo; i) el Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes-, ii) la Defensoría del Pueblo, iii) los Ministros de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, entre otros, y iv) diversos estudios técnicos, de avalúo y financieros que sustenten el diseñó del programa de enajenación. Condiciones que considera la Sala deben estar acreditadas y ser examinadas nuevamente, pero bajo el actual contexto técnico, económico y jurídico por el cual atraviese ECOPETROL e INVERCOLSA, lo cual de acuerdo con el comunicado publicado el 6 de noviembre de 2019 por parte del Gerente de Mercado de Capitales (E) de la demandada, expuso que se encuentran en el respectivo análisis jurídico de su situación accionaria en INVERCOLSA. (…) y que, por demás, implica al juez de cumplimiento

complementar las normas invocadas con las previsiones de la Ley 226 de 1995, pero que no fue objeto de renuencia ni se invocó de forma precisa como desatendida en la demanda, siendo razones suficientes para considerar que lo pretendido escapa a la naturaleza de esta acción y a la órbita de competencia del juez de cumplimiento, sin que tal conclusión sea caprichosa o vulnere derechos fundamentales, como lo plantea el impugnante, por el contrario un pronunciamiento diferente conlleva que el juez de cumplimiento determine un alcance que las normas que se piden acatar no contienen expresamente.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN NÚMERO 57 DEL 30 DE JULIO DE 1996

PROFERIDA POR LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GASARTÍCULO 6 - LITERAL D / RESOLUCIÓN NÚMERO 57 DEL 30 DE JULIO DE 1996 PROFERIDA POR LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GASARTÍCULO 153

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00118-01(ACU)

Actor: ALBERTO GONZÁLEZ MEBARAK

Demandado: ECOPETROL S.A.

Tema: Confirma decisión de primera instancia, pero en el sentido de negar las pretensiones de la demanda

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 10 de marzo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la presente acción de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Alberto González Mebarak, en nombre propio, demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL S.A., con la finalidad de obtener el acatamiento del literal d) del artículo 6º y el artículo 153 de la Resolución No. 57 del 30 de julio de 19961, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREGy que, en consecuencia, se ordene a la demandada 1 “Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias”. adelantar las acciones administrativas para dar apertura a los procesos de enajenación que corresponda, con el fin de disminuir la participación accionaria en INVERCOLSA S.A. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos que la parte actora expuso en su demanda así: 1.2.1. La CREG2 expidió la Resolución No. 57 del 30 de julio de 1996, que en el literal d) del artículo 6, regula la participación individual de una empresa productora de gas natural en otra empresa que tenga el mismo objeto, en un 20% del capital, sin exceder en más del 30%, porcentajes que dice la norma, aplican igualmente para ECOPETROL; y, agrega que el artículo 153 de la referida resolución dispone la facultad de ECOPETROL de participar como accionista o

socio de empresas de transporte y distribución en gasoductos, o en empresas distribuidoras en el porcentaje previsto en el literal d) del artículo 6 hasta el 31 de diciembre de 1997, de acuerdo con lo preceptuado en la Resolución 021 de 19953; debiendo en el entretanto, ofrecer a terceros dichas acciones, de acuerdo con la Constitución y la Ley, preservando sus intereses económicos. 1.2.2. Indicó que en diciembre de 1996 el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 2324 de 1996, aprobó la enajenación con fines de privatización de las acciones que tenía ECOPETROL en INVERCOLSA S.A. -, de conformidad con las previsiones de la Ley 226 de 19954, procedimiento en el que Fernando Londoño Hoyos adquirió 145 millones de acciones, que según señaló correspondían al 20% de la participación accionaria en INVERCOLSA S.A. 1.2.3. Manifestó que la referida compra de acciones dio lugar a un proceso judicial que finalizó con la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 30 de octubre de 2019, que resolvió no casar la providencia que había sido proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil -, en el trámite ordinario que ECOPETROL S.A., South American Gulf Oil Company y Explotaciones Cóndor S.A., adelantaron en contra de Fernando Londoño Hoyos, Corredor y Albán S.A. –Hoy Davivalores e Inversiones Gases de Colombia S.A., en donde se declaró la ineficacia de la adquisición de tales acciones. 1.2.4. Como consecuencia del fallo referido, enfatizó que los 145 millones de

acciones transferidas nuevamente a ser de propiedad de ECOPETROL entidad que, a su vez, pasó de tener una participación accionaria de capital en INVERSOLSA S.A. del 43.35% al 51.88%, de acuerdo con el comunicado publicado el 6 de noviembre de 2019 por parte del Gerente de Mercado de Capitales (E) de la demandada. 2 La parte actora indicó que la expedición de la referida resolución por parte de la CREG encuentra sustento en que de conformidad los artículos 73.18, 73.25 y 74.1 de la Ley 472 de 1994, tiene a su cargo el deber de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, con el fin de promover la libre competencia entre quienes presten los servicios y evitar operaciones monopolísticas que abusen de su posición dominante. 3 “Por la cual se fijan las condiciones para la participación de ECOPETROL en empresas de transporte de gas combustible”. 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”. 1.2.5. Aludió que, con la decisión judicial, e inclusive desde el 1 de enero de 1998 ECOPETROL incumple la Resolución 57 de 1996, en relación con los límites porcentuales de participación accionaria, pues es superior al 20% del capital permitido respecto de la empresa INVERCOLSA S.A., inobservancia que se hace relevante con la devolución de las acciones, al pasar Ecopetrol a ser el socio mayoritario de dicha compañía. 1.2.6. Indicó que según el certificado de existencia y representación legal de

INVERCOLSA S.A., es una sociedad anónima por acciones holding con inversiones en empresas del sector energético que se consolidó como grupo empresarial en 2004, dentro de las que se encuentran siete distribuidoras de gas natural por redes, las cuales están subordinadas o controladas por aquella, según lo prevé el artículo 260 del Código de Comercio, que establece que el poder de decisión sobre las empresas subordinadas está en manos de la empresa matriz, razones que dice, tienen relevancia en el poder que se concentra en ECOPETROL S.A. al convertirse en socio mayoritario de INVERCOLSA S.A. con el 51.88% del capital accionario, lo que privilegia a la accionada junto con su poder de mercado en la producción y comercialización de gas natural, amenazando al sector de gas y al nivel de competencia de todos los eslabones de la cadena, pese a que la CREG ha expedido reglamentaciones para promover la competencia y transparencia en el mercado, como lo hizo con la Resolución 80 de 2019, que define reglas estrictas de acceso a información confidencial de compañías distribuidoras de gas natural. 1.2.7. Mencionó que ECOPETROL ha tenido la oportunidad de poner en venta su participación accionaria en INVERCOLSA a lo largo de los años, pues en 2004 el Ministerio de Minas y Energía lo autorizó para poner en venta su participación, no obstante, repara en que la accionada se abstuvo; circunstancia que se repitió en 2015, cuando comunica su intención de poner en venta su participación, pero tampoco fue llevada a término. 1.3. Pretensiones En el escrito de demanda se formularon las siguientes:

«[…] PRIMERA: ORDENAR a ECOPETROL S.A. el INMEDIATO CUMPLIMIENTO del literal d del artículo 6 y del artículo 153 de la Resolución No. 057 de 1996 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG-, normas que disponen: “ARTICULO 6. INTERÉS ECONÓMICO. Para los propósitos de esta resolución, se considera que hay un interés económico de una empresa de transporte de gas natural en otra empresa cuyo objeto sea la producción, enajenación, comercialización, o distribución, del mismo producto, en los siguientes casos: (…) d) Las empresas productoras de gas natural podrán poseer acciones de una misma empresa que tenga por objeto la distribución de ese bien, sin que la participación individual de una empresa productora pueda exceder del 20% del capital de la entidad receptora. En ningún caso el capital de una empresa distribuidora de gas natural podrá pertenecer en más del 30% a empresas productoras de gas natural. Los porcentajes anteriormente especificados aplican igualmente para Ecopetrol, sin perjuicio del plazo especificado en el capítulo VIII de esta Resolución.”

“ARTICULO 153. PARTICIPACIÓN DE ECOPETROL EN TRANSPORTE Y DISTRIBUCIÓN.

ECOPETROL desarrollará la actividad de transporte y distribución como accionista o socio en una empresa transportadora, dedicada al transporte troncal en gasoductos ya construidos o en proceso de construcción, así como en empresas distribuidoras, en una proporción superior a la establecida en el artículo 6 de esta resolución, hasta el 31 de diciembre de 1.997, de conformidad con el artículo 1 de la resolución 021 de 1995; en el

entretanto ofrecerá a terceros dichas acciones conforme a la Constitución y a la ley, en una forma tal que preserve sus intereses patrimoniales.” SEGUNDA: Se solicita respetuosamente al despacho, ORDENAR a ECOPETROL S.A. tramitar las gestiones a que haya lugar, para dar apertura a los procesos de enajenación que correspondan, y disminuir su participación accionaria en INVERCOLSA S.A. cumpliendo los porcentajes determinados en las normas antes señaladas; proceso de enajenación que deberá garantizar el cumplimiento de las directrices trazadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpescontenidas en el documento DNP 2648 UDEDIEX de marzo 18 de 1993 y Conpes 2682 Minminas DNP-UINFE del 11 de noviembre de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365 y 370 de la Constitución Política de Colombia, y en los artículos 2 y 3 de la Ley 142 de 1994.”. 1.4. Trámite en primera instancia La demanda de cumplimiento fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Santander que en auto de la magistrada ponente, en primera instancia de 15 de febrero de 2020, la admitió y ordenó notificar de ésta a ECOPETROL S.A., al Agente del Ministerio Público y al Defensor del Pueblo Regional de Santander para que rindieran los informes y conceptos correspondientes a las pretensiones que formuló el accionante. 1.5. Informe La Empresa Colombiana de Petróleos S.A. – ECOPETROL5 manifestó que no tiene autonomía para enajenar acciones, dado que ello depende de la expedición

de un programa para tal fin por parte del Gobierno Nacional, según el artículo 60 de la Constitución y la Ley 226 de 1995. Aludió que no es cierto que ha incumplido la Resolución CREG 57 de 1996, por cuanto el Gobierno Nacional aprobó la enajenación de acciones en INVERCOLSA S.A., por medio del Decreto 2324 de 1996. Informó que a raíz de la separación de las actividades de COLGAS, surge INVERCOLSA S.A., empresa sobre la que tenía participación accionaria del 51.2%, entonces, en cumplimiento del documento Conpes de 1993, procedió a enajenar sus acciones, que para el momento de la aprobación, ECOPETROL,

SOUTH AMERICAN GULF OIL COMPANY y EXPLOTACIONES CONDOR S.A.

(empresas filiales) figuraban en el libro de accionistas de INVERCOLSA como accionistas propietarios y poseedores de 178.500.718, 100.126.472 y 100.126.503 acciones, equivalentes al 24,76%, 13,89% y 13,89% respectivamente, para un total del 52,54% del capital suscrito de INVERCOLSA.; y agrega que en ese momento se inició la oferta pública de venta de cada acción a un precio de $63.89, 5 Ley 1118 de 2006 “Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones. ARTÍCULO 1º. Naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez

emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de qué trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá,

D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior.

PARÁGRAFO 1º. Para la determinación por parte de la Asamblea General de Accionistas, del valor inicial de los títulos a emitir, Ecopetrol S. A. contratará, atendiendo los principios de gobierno corporativo, dos diferentes bancas de inversión de reconocida idoneidad y trayectoria en procesos similares en el sector de hidrocarburos. Una de las bancas de inversión además de realizar la valoración de la empresa, se encargará de la estructuración del proceso en todas sus fases. Artículo 2º. Capitalización de Ecopetrol S. A. En el proceso de capitalización autorizado en el artículo 1º de esta ley, se garantizará que la Nación conserve, como mínimo, el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación, con derecho a voto, de Ecopetrol S. A. Parágrafo 1º. El presupuesto de inversión de Ecopetrol S. A. para los años 2007 y 2008, en ningún caso será inferior al presupuesto de inversión del año anterior, incrementado en el PIB nominal del año anterior.”. que generó la adquisición de: 145.000.000 de acciones por Fernando Londoño Hoyos como comitente comprador de la Sociedad Corredor y Albán S.A. –

comisionistas de bolsa; 4.700.000 acciones por Enrique Vargas Ramírez; y, 62.607 acciones por el Fondo Mutuo de Inversiones – Confedegas. Indicó que, para el 30 de abril de 1997, Fernando Londoño Hoyos presentó aceptación de la oferta de venta a través de CORREDOR Y ALBÁN S.A. comisionista de bolsa, asegurando ser un ex trabajador de INVERCOLSA S.A. No obstante, ECOPETROL consideró que no acreditaba tal calidad, razón por la cual solicitó a la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Sociedades la intervención en el proceso de venta, concluyendo que debía formular una demanda ante la justicia ordinaria, como en efecto lo hizo y en la que pretendió que la adquisición de los 145 millones de acciones referida, era contraria a las normas legales aplicables y que debía declararse su ineficacia de pleno derecho, la cual fue acogida tanto en las decisiones judiciales en primera y segunda instancia por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá; como de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se decidió no casar la sentencia y ordenó devolverle las acciones. Afirmó que como consecuencia de lo anterior, posee el 51.88% de la participación accionaria de INVERCOLSA S.A. a partir de noviembre de 2019, y ejerce sus actividades en el marco de las normas comerciales regulatorias de la materia que están sujetas a inspección y vigilancia, que dada su naturaleza jurídica, según lo

dispone la Ley 1118 de 2006, esto es, como sociedad de economía mixta de carácter comercial del orden nacional, no constituye grave amenaza para el sector de gas ni de la competencia de los demás eslabones de la cadena, como mal interpreta el accionante; participación que se encuentra en el certificado de existencia y representación legal, en cumplimiento del artículo 9 de la Resolución 71 de 1998 de la CREG y los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. Refirió que los artículos que se piden acatar no le son aplicables al presente asunto por cuanto es accionista de INVERCOLSA, la cual es una compañía Holding de inversiones y no una distribuidora de gas, de acuerdo con su certificado de existencia y representación legal. Asimismo, arguyó que como sociedades constituidas con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994, se encuentran autorizadas por tal ley y el inciso final del artículo 5º de la Resolución 57 de 1996 de la CREG para seguir prestando de forma combinada las actividades de producción de gas natural, venta y distribución. Concluyó que una entidad pública no puede disponer de la venta de sus acciones por sí sola, razón por la cual, considera improcedente la demanda. Asimismo, afirma que como el actor requiere que la CREG de cumplimiento a la Ley 142 de 1994 para que adelante mecanismos que eviten la concentración de la propiedad accionaria en INVERCOLSA, no es de su competencia, sino de la entidad regulatoria. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 10 de marzo de 2021,

declaró improcedente la acción de cumplimiento por cuanto no advirtió la existencia de un mandato imperativo e inobjetable de los artículos de la resolución que se pidió acatar. Al respecto, precisó que la enajenación que se llevó a cabo por parte de ECOPETROL en 1997, tuvo como sustento el artículo 60 de la Constitución, la Ley 226 de 1995 y el Decreto 2324 de 1996 que reglamentó dicha enajenación, siendo este último expedido posteriormente a la Resolución 57 de 1996 que el accionante pretende se le dé cumplimiento; proceso de venta que generó un debate jurídico que culminó en la sentencia judicial del 30 de octubre de 2019 proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que determinó declarar la ineficacia de parte de ese negocio jurídico, y ordenó la devolución de 145 millones de acciones

a ECOPETROL S.A.

Así las cosas, advirtió que en su momento la demandada activó el proceso de enajenación de sus acciones, en el cual no se desprende la exigibilidad de los artículos invocados de la Resolución 057 de 1996 de la CREG, toda vez que el inciso final de su artículo 5º autoriza a aquellas empresas constituidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1994, como lo son ECOPETROL S.A. e INVERCOLSA S.A., a seguir desarrollando de manera integrada o combinada las actividades de producción, venta y distribución de gas, sin que ello implique un indebido interés económico. Asimismo, indicó que no resultaba claro que el literal d) del artículo 6 y el artículo

153 de la Resolución 057 de 1996 de la CREG, deban aplicarse como consecuencia de los efectos jurídicos del fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia, a un proceso de enajenación, que en todo caso depende de la regulación y el procedimiento previsto en una ley, como lo es la Ley 226 de 1995, que establece como imperativo en su artículo 4º la protección del patrimonio público en la enajenación de la participación accionaria estatal, que en este caso sería la contenida por ECOPETROL S.A. en INVERCOLSA S.A. De acuerdo con lo anterior, concluyó que “(…) no hay certeza de la existencia del deber jurídico y/o mandato imperativo de exigir a Ecopetrol S.A. de enajenar su participación accionaria en Invercolsa S.A., por cumplimiento expreso de los artículos 6, literal d y 153 de la Resolución No. 057 del 30 de julio de 1996, pues se recuerda que para la procedencia de la acción de cumplimiento el mandato debe ser claro, imperativo e inobjetable sobre su aplicación, ya que el juez constitucional no es competente para crear la obligación cuyo cumplimiento se reclama, pues solo le está permitido efectuar una integración normativa cuando no tenga por finalidad, se insiste, de crear un mandato (…)” 1.7. Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia y pidió que se accediera a las pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Aludió que la sentencia del Tribunal omitió realizar un verdadero análisis del

contenido de las disposiciones que se invocaron como incumplidas y, en consecuencia, se abstuvo de efectuar una valoración fáctica, jurídica y probatoria, lo que conlleva la incursión de los defectos fáctico y material de la decisión y que implican la vulneración de su derecho al debido proceso. Sobre el particular, señaló: - Se tuvo como hecho probado que, ECOPETROL S.A a la fecha tiene una participación accionaria en el capital de INVERCOLSA S.A. del 51.88%. Sin embargo, debido a la ausencia de análisis sobre las pruebas, para el a quo este porcentaje de participación resulta irrelevante, pese a que ello evidencia que la demandada tiene un porcentaje de capital accionario superior al permitido por la Resolución No. 57 de 1996. - No se valoró adecuadamente el certificado de existencia y representación legal de INVERCOLSA S.A. aportado al proceso, en criterio del actor, de aquel se debió concluir que: i) INVERCOLSA es una empresa distribuidora, que además, es controlante o matriz, de otras empresas distribuidoras en el sector y ii) el poder accionario que ECOPETROL ostenta en las principales empresas distribuidoras de gas natural en nuestro país. Al respectó, destacó la anotación “Aclaración de Grupo Empresarial” : “Se aclara grupo empresarial inscrito el día 15 de Febrero de 2021, bajo el No. 02662502 del libro IX, en el sentido de indicar que la sociedad ECOPETROL SA (Matriz) comunica que configura grupo empresarial y ejerce situación de control indirecta a través de la sociedad INVERSIONES

DE GASES DE COLOMBIA SA INVERCOLSA (Filial) sobre las sociedades

ALCANOS DE COLOMBIA S.A. ESP, GASES DEL ORIENTE S.A. ESP,

COMBUSTIBLES LIQUIDOS DE COLOMBIA SA ESP, METROGAS DE

COLOMBIA S.A. ESP, PROMOTORA DE GASES DEL SUR SA ESP, GASODUCTO DEL ORIENTE SA. (Subordinadas).” - Señaló que intencionalmente se concluyó que “debido a que en el Decreto 2324 de 1996 no se citó como antecedente o motivación a la Resolución No. 057 de 1996, entonces ésta última carecía de fuerza normativa para ordenar a Ecopetrol S.A. disminuir su participación accionaria en Invercolsa S.A.”. - Se obvió el hecho que, “Ecopetrol S.A. no enajenó todas las acciones para las cuales fue autorizado por el Decreto 2324 de 1996, manteniendo en su poder un porcentaje que no le era permitido por las disposiciones que rigen el sector al cual pertenece y que son dictadas en su mayoría por la CREG”. - Se restó fuerza al mandato que expresamente impone la Resolución No. 57 de 1996 en cabeza de ECOPETROL S.A., con base en un hecho (proceso de enajenación -Ley 226 de 1995 y Decreto 2324 de 1996), que no afectaron de ninguna manera las disposiciones señaladas en la referida resolución, estando vigente y sin modificación alguna hasta este momento. - Aludió que se equivocó el fallador al considerar que lo señalado en el artículo 5 y 6 de la Resolución CREG 057 de 1996 está llamado a soportar una

participación accionaria ilimitada de ECOPETROL S.A. en INVERCOLSA S.A., por cuanto estas disposiciones se complementan entre sí, por un lado permitiendo a la demandada a desarrollar de manera combinada las actividades que desarrollaban antes del 11 de julio de 1994, y por el otro, limitando que en el ejercicio de dichas actividades de manera combinada, generen una posición dominante que sesgara el cumplimiento y la efectividad de los postulados constitucionales que enmarcan la regulación del sector. - Precisó que en ningún momento se señaló que las disposiciones contenidas en el literal d) del artículo 6 y en el artículo 153 de la Resolución No. 057 de 1996 estén llamadas a aplicarse como consecuencia del fallo que reintegró a la demandada las acciones enajenadas en el año 1997; “lo que sí se dijo, era que el incumplimiento a esas normas era a la fecha aún más grave debido a la ocurrencia de ese fallo judicial, dado que, con estas acciones reintegradas ECOPETROL S.A. no solo tiene poder decisorio sobre INVERCOLSA S.A. sino también, sobre aquellas empresas distribuidoras subordinadas a esta última. (…) Contrario sensu, las órdenes señaladas en el literal d del artículo 6 y en el artículo 153 de la Resolución No. 057 de 1996 a cargo de Ecopetrol S.A., están siendo incumplidas desde el 01 de enero de 1998, cuando feneció el plazo concedido para ajustarse a ellas (…)” (se destaca). Finalmente, aludió que sí existe un mandato imperativo e inobjetable por cuanto de los artículos invocados en la demanda se desprende: i) un deber claro en

cabeza de ECOPETROL S.A. de limitar su participación accionaria en empresas distribuidoras del sector al porcentaje dispuesto en dicha regulación, ii) son expresas, dado que en los términos en que están redactadas imponen colegir que, la demandada sí tiene el deber de no sobrepasar dichos límites porcentuales, iii) son exigibles por cuanto se contempló un determinado periodo para que la parte pasiva diera cumplimiento a esta obligación, el cual se encuentra vencido desde el 1 de enero de 1998, iv) las disposiciones que se consideran incumplidas señalaron la forma en que debía generar el cumplimiento a los límites porcentuales descritos en el artículo 6 de la Resolución No. 57 de 1996, y para ello en el inciso final del artículo 153 de la misma norma, se dispuso que, debía ofrecer a terceros las acciones que le hicieran sobrepasar esos límites antes del vencimiento del plazo otorgado para ello.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 10 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de