CE-68001-23-33-000-2021-00140-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA NORMA – Se acreditó su cumplimiento /

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia cuando tenga indicios de que se han violado las normas del régimen de los servicios públicos domiciliarios / FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Cumplida / EFICACIA DE LAS MEDIDAS REGULATORIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACTIVIDADES DE LOS SECTORES DE ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE PARA IMPEDIR ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE Y PROPICIAR LA LIBRE COMPETENCIA - Es un aspecto que escapa a la competencia de la acción de cumplimiento / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Mediante los cuales se adoptados las medidas regulatorias no es un asunto que corresponde estudiar al juez de cumplimiento En el presente asunto la parte accionante formuló como pretensión el cumplimiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a” del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, con la finalidad de “ADVERTIRLE a la CREG que está obligada a ejercer sus funciones especiales, y adelantar los trámites, gestiones, denuncias y regulaciones a que haya lugar para propiciar la competencia en el sector, adoptando las medidas necesarias para impedir que

continúen presentándose abusos de la posición dominante de la que goza actualmente ECOPETROL S.A., quien a su vez, se encuentra incumplimiento las disposiciones contenidas en la Resolución No. 057 de 1996 expedida por la misma autoridad.”. Posteriormente, en su escrito de impugnación precisó que no pretende “investigar y/o sancionar a ECOPETROL S.A. por excederse en los porcentajes de su participación accionaria en INVERCOLSA S.A.” sino “lo que sí se requirió a la autoridad judicial fue, exigirle a la CREG que estaba llamada a solicitar al superintendente que iniciara dichas investigaciones”. De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que las normas que se piden acatar prevén el deber de la CREG de “Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley” según dispone el numeral 18 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994. Frente a dicho mandato la Sala considera que la CREG lo ha cumplido, de acuerdo con las pruebas aportadas, por cuanto se observa que las denuncias que expone el actor fueron remitidas a la Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con radicados CREG S-2021000639 y S-2021-000639 (…) Ahora bien, en el escrito de impugnación, el actor alude al actuar ineficiente de la demandada y de las medidas regulatorias adoptadas por cuanto ECOPETROL continúa con su

posición dominante en el sector, por la participación accionaria que tiene en INVERCOLSA, pero tal circunstancia no es óbice para concluir que las normas invocadas se encuentran incumplidas por la CREG, por el contrario, una discusión en cuanto a la eficacia de las medidas regulatorias es un aspecto que escapa a la competencia de la acción de cumplimiento y que no corresponde determinar a este juez, pues implica realizar un juicio de legalidad de los actos por medio de los cuales la CREG regula el sector de energía y gas. En este sentido, para la Sala la CREG cumplió con el mandato previsto y pretendido por el accionante, pues los hechos en que fundamenta sus inconformidades fueron remitidas para ser objeto de investigación, control, vigilancia y sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que en caso de encontrar el mérito correspondiente adoptaran las decisiones y medidas del caso frente a la participación accionaria de ECOPETROL en

INVERCOLSA.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 74

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00140-01(ACU)

Actor: ALBERTO GONZÁLEZ MEBARAK

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG

Tema: Confirma decisión de primera instancia, pero en el sentido de negar las pretensiones de la demanda SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 23 de marzo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la presente acción de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Alberto González Mebarak, en nombre propio, demandó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, con la finalidad de obtener el acatamiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a”1 del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 19942. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos que la parte actora expuso en su demanda así: 1 Compilado en el artículo 4, literal a, numeral 1 del Decreto 1260 de 2013 “por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)”. 2 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” 1.2.1. Manifestó que la Ley 142 de 1994 dispuso en cabeza de la demandada la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, debiendo promover la competencia entre quienes presten dichos servicios, para que las operaciones de los competidores en el sector sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, facultades y funciones que considera se encuentra contenidas en las normas que invocó en la demanda. 1.2.2. Señaló que la CREG3 expidió la Resolución No. 57 del 30 de julio de 1996,

que en el literal d) del artículo 6 regula la participación individual de una empresa productora de gas natural en otra empresa que tenga el mismo objeto, en un 20% del capital, sin exceder en más del 30%, porcentajes que dice la norma, aplican igualmente para ECOPETROL; y, agrega que el artículo 153 de la referida resolución dispone la facultad de dicha empresa de participar como accionista o socio de empresas de transporte y distribución en gasoductos, o en empresas distribuidoras en el porcentaje previsto en el literal d) del artículo 6 hasta el 31 de diciembre de 1997, debiendo en el entretanto, ofrecer a terceros dichas acciones, de acuerdo con la Constitución y la ley, preservando sus intereses económicos. 1.2.3. Indicó que en diciembre de 1996 el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 2324 de 1996, aprobó la enajenación con fines de privatización de las acciones que tenía ECOPETROL en INVERCOLSA S.A. -, de conformidad con las previsiones de la Ley 226 de 19954, procedimiento en el que Fernando Londoño Hoyos adquirió 145 millones de acciones, que según señaló correspondían al 20% de la participación accionaria en INVERCOLSA S.A. 1.2.4. Manifestó que la referida compra de acciones dio lugar a un proceso judicial que finalizó con la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 30 de octubre de 2019, que resolvió no casar la providencia que había sido proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil -, en el trámite ordinario que ECOPETROL S.A., South American Gulf Oil

Company y Explotaciones Cóndor S.A., adelantaron en contra de Fernando Londoño Hoyos, Corredor y Albán S.A. –Hoy Davivalores e Inversiones Gases de Colombia S.A., en donde se declaró la ineficacia de la adquisición de tales acciones. 1.2.5. Como consecuencia del fallo referido, enfatizó que los 145 millones de acciones transferidas nuevamente a ser de propiedad de ECOPETROL entidad que, a su vez, pasó de tener una participación accionaria de capital en INVERSOLSA S.A. del 43.35% al 51.88%, de acuerdo con el comunicado publicado el 6 de noviembre de 2019 por parte del Gerente de Mercado de Capitales (E) de la demandada. 3 La parte actora indicó que la expedición de la referida resolución por parte de la CREG encuentra sustento en que de conformidad los artículos 73.18, 73.25 y 74.1 de la Ley 472 de 1994, tiene a su cargo el deber de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, con el fin de promover la libre competencia entre quienes presten los servicios y evitar operaciones monopolísticas que abusen de su posición dominante. 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”. 1.2.6. Aludió que, con la decisión judicial, e inclusive desde el 1 de enero de 1998 ECOPETROL incumple la Resolución 57 de 1996, en relación con los límites porcentuales de participación accionaria, pues es superior al 20% del capital

permitido respecto de la empresa INVERCOLSA S.A., inobservancia que se hace relevante con la devolución de las acciones, al pasar a ser el socio mayoritario de dicha compañía. 1.2.7. Indicó que según el certificado de existencia y representación legal de INVERCOLSA S.A., es una sociedad anónima por acciones holding con inversiones en empresas del sector energético que se consolidó como grupo empresarial en 2004, dentro de las que se encuentran siete distribuidoras de gas natural por redes, las cuales están subordinadas o controladas por aquella, según lo prevé el artículo 260 del Código de Comercio, que establece que el poder de decisión sobre las empresas subordinadas está en manos de la empresa matriz, razones que dice, tienen relevancia en el poder que se concentra en ECOPETROL S.A. al convertirse en socio mayoritario de INVERCOLSA S.A. con el 51.88% del capital accionario, lo que privilegia a la accionada junto con su poder de mercado en la producción y comercialización de gas natural, amenazando al sector de gas y al nivel de competencia de todos los eslabones de la cadena, pese a que la CREG ha expedido reglamentaciones para promover la competencia y transparencia en el mercado, como lo hizo con la Resolución 80 de 2019, que define reglas estrictas de acceso a información confidencial de compañías distribuidoras de gas natural. 1.2.8. El 25 de enero de 2021, por correo electrónico y a través de forma física el 29 de ese mes y año, el accionante solicitó a la CREG el cumplimiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a”5 del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 19946 respecto de los reproches que alude

frente a la participación accionaria de ECOPETROL en el Grupo Empresarial INVERCOLSA S.A., sin obtener respuesta. 1.2.7. Aludió que si la CREG no actúa en ejercicio de sus funciones y facultades legales para evitar la posición dominante que ostenta ECOPETROL S.A. en el sector, evadiendo las disposiciones de la Resolución No. 057 de 1996, específicamente en lo relacionado con los límites dispuestos en el literal d del artículo 6 de dicho acto, permitiendo que siga acaparando el capital constituido con las diferentes compañías involucradas en el sector. 1.3. Pretensiones En el escrito de demanda se formularon las siguientes: «[…] PRIMERA: ORDENAR a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREGel INMEDIATO CUMPLIMIENTO de los artículos 73.18, 73.25 y 74.1 literal a de la Ley 142 de 1994, este último compilado en el artículo 4, literal a, numeral 1 del Decreto 1260 de 2013), normas que disponen: 5 Compilado en el artículo 4, literal a, numeral 1 del Decreto 1260 de 2013 6 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” “ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES: (…) 73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley. (…) 73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo

sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público. (…)” “ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN.(…) 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia . La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. (…)” (Subrayado fuera de texto). […] SEGUNDA: Se solicita respetuosamente al despacho, ADVERTIRLE a la CREG que está obligada a ejercer sus funciones especiales, y adelantar los trámites, gestiones, denuncias y regulaciones a que haya lugar para propiciar la competencia en el sector, adoptando las medidas necesarias para impedir que continúen presentándose abusos de la posición dominante de la que goza actualmente ECOPETROL S.A., quien a su vez, se encuentra incumplimiento las disposiciones contenidas en la Resolución No. 057 de 1996 expedida por la misma autoridad.”. 1.4. Trámite en primera instancia La demanda de cumplimiento fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Santander que en auto de la magistrada ponente, en primera instancia de 24 de febrero de 2020, la admitió y ordenó notificar de ésta a la CREG, al Agente del Ministerio Público y al Defensor del Pueblo Regional de Santander

para que rindieran los informes y conceptos correspondientes a las pretensiones que formuló el accionante. 1.5. Informe La Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG – se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por cuanto ha cumplido con las previsiones establecidas en los numerales 18 y 25 del artículo 73 y el numeral 1, literal “a” del artículo 74 de la Ley 142 de 1994. Explicó que mediante Decretos 1524 y 2253 de 1994 se delegó en la CREG la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, según lo establece el artículo 370 de la Constitución, con competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de los servicios públicos domiciliarios, según lo prevé la Ley 142 y 143 de 1994. Indicó que las funciones que le fueron encomendadas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, deben ser entendidas dentro de las competencias generales para regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios y señalar las políticas generales de administración y control de la eficiencia de éstos7, lo cual ha cumplido al expedir las Resoluciones CREG 018, 019 y 041 de 1995, 057 de 1996, 128 de 1996, 068 de 1998, 001 y 008 de 2006, 163 de 2008 y 024 de 2009, las cuales contienen el marco regulatorio de la participación accionaria de las actividades de gas combustible y energía eléctrica.

Explicó que con ocasión a la petición radicada el accionante bajo el Número CREG E-2021-002333, sobre la investigación y sanción a ECOPETROL S.A. por superar los límites de participación accionaria en INVERCOLSA S.A., en cumplimiento del numeral 18 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, trasladó la solicitud a la Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con radicados CREG S-2021000639 y S-2021000639, con el fin que ejerzan la inspección, control y vigilancia de quienes prestan servicios públicos, funciones que insiste no están a su cargo, pues corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según lo prevé el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 23 de marzo de 2021, declaró improcedente la acción de cumplimiento por cuanto no advirtió la existencia de un mandato imperativo e inobjetable de los artículos de la Ley 142 de 1994 que se pidió acatar. Precisó que los artículos que se citaron en la demanda son de contenido general e impersonal y están dirigidos a regular el comportamiento de una multiplicidad de casos, que penden del mercado y de la competencia. En ese sentido, encontró sustento en los argumentos de la CREG referidos a la expedición de múltiples resoluciones regulatorias en el sector de los prestadores del servicio de gas, combustible y energía eléctrica como lo es ECOPETROL. Advirtió que la CREG no tiene competencia para investigar y sancionar a los

agentes económicos que participan en el sector de gas combustible, puesto que, ella recae en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros, entidad a la que la aquí accionada trasladó la queja presentada por el accionante, en cumplimiento del artículo 73.18 de la Ley 142 de 1994. 1.7. Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia y pidió que se accediera a las pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 7 Citó la sentencia de 30 de abril de 2009, radicado 11001-0324-000-2004-00123-01, del Consejo de Estado, para significar que la actividad sujeta a regulación compromete el desarrollo del mercado mismo. Aludió que la sentencia del Tribunal omitió realizar un verdadero análisis del contenido de las disposiciones que se invocaron como incumplidas y, en consecuencia, se abstuvo de efectuar una valoración fáctica que conlleva la incursión de los defectos fáctico y material de la decisión y que implican la vulneración de su derecho al debido proceso. Sobre el particular, señaló: - Que “en ningún momento la acción de cumplimiento tuvo como objeto o pretensión que se ordenara a la CREG investigar y/o sancionar a ECOPETROL S.A. por excederse en los porcentajes de su participación accionaria en INVERCOLSA S.A.; lo que sí se requirió a la autoridad judicial fue, exigirle a la CREG que estaba llamada a solicitar al superintendente que iniciara dichas investigaciones, siendo un hecho notorio y público el incumplimiento por parte de ECOPETROL S.A., lo que finalmente deja en

entredicho el efectivo acatamiento de esta disposición por parte la CREG, habiendo estado en mora de hacerlo por más de 20 años.” -Si bien es cierto la CREG ha expedido un gran número de resoluciones para regular las actividades a su cargo, lo cierto es que, este marco normativo no ha sido efectivo para el cabal cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 73.25 y 74.1 literal a) de la Ley 142 de 1994; debido a que, la CREG con las resoluciones expedidas no ha logrado establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias, tampoco ha logrado la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia, como ocurre con el caso de ECOPETROL. -Del contenido del artículo 73.18 de la Ley 142 de 1994, se logró probar que el a quo contrario a lo afirmado en la sentencia como fundamento para decretar la improcedencia de la acción, admitió que la CREG sí estaba llamada a cumplir con esta disposición, señalando que lo había hecho con el traslado realizado a las diferentes autoridades (superintendencias) competentes; en tal sentido, frente a la pretensión relacionada con el cumplimiento del artículo 73.18 de la Ley 142 de 1994, no es cierto entonces que ésta se tornara improcedente por no contener un mandato de carácter imperativo e inobjetable.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 23 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20118, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que, en su artículo 13, “Sección Quinta”, numeral 7º, establece la competencia en esta Sección para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento9 La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) 10. 8 Modificado por la Ley 2080 de 2021. 9 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 1100133-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 10 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)11. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció

la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.12 Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto 11 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o

administrativa.13 Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”14. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.15 Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido

radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”16. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,17 a menos que estén 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-0048601 14 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 15 Consejo de Estado, Sección Quinta MP. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31000-2011-00891-01 (ACU). 16 Consejo de Estado, Sección Quinta MP., Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 7600123-31-000-2012-00499-01(ACU). 17 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-467301(ACU). apropiados;18 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en

este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.19 2.2.2. De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste20 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el recl