CE-68001-23-33-000-2021-00519-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INEXISTENCIA DEL MANDATO IMPERATIVO E

INOBJETABLE / ECOPETROL / VENTA DE ACCIONES / PARTICIPACIÓN

ACCIONARIA / PROCESO DE DEMOCRATIZACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL En el presente asunto se tiene que la parte accionante pretende el cumplimiento del artículo 3 del Decreto 2324 de 1996 y que, en consecuencia, se ordene a la demandada cumplir con el procedimiento de venta de las acciones que tiene de Invercolsa. (…) [S]e observa que el artículo 3 del Decreto 2324 de 1996, indica el procedimiento de oferta de acciones de Ecopetrol que se aprobó en 1996, el cual se dividió en dos fases. Sin embargo, ello no implica que de dicha disposición surja el mandato imperativo e inobjetable a cargo de Ecopetrol de enajenar o vender sus acciones como lo considera el actor. En efecto, el Decreto 2324 de 1996 sólo aprobó y previó las reglas generales para la venta de las acciones de Ecopetrol, es decir, es un decreto regulatorio del trámite autorizado a Ecopetrol, pero de la lectura del artículo 3, en que se fundamenta el demandante, no se observa que previera la obligación de vender o enajenar las acciones, por el contrario, de acuerdo con los numerales 3.2.3 y 3.2.4 del citado artículo el procedimiento de oferta y venta se realizará “según lo determine” y “conforme lo señale” Ecopetrol. Además, como lo informó el propio accionante, el procedimiento

de oferta de venta se llevó a cabo en el año de 1997, otra cosa es que la adquisición como lo indicó el demandante fue declarada ineficaz como consecuencia de decisiones judiciales. Asimismo, no se avizora que la disposición que se invocó previera algún límite temporal de forma perentoria para que el proceso estuviera finalizado. (…) la Sala concluye que no nos encontramos ante el mandato imperativo e inobjetable de vender las acciones de Ecopetrol por cuanto la norma invocada en la demanda no dispone esa obligación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 60 / CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 226 DE 1995 / DECRETO 2591

DE 1991 / DECRETO 2324 DE 1996 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2324 DE 1996ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00519-01(ACU)

Actor: ALBERTO GONZÁLEZ MEBARAK

Demandado: ECOPETROL S.A.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 18 de agosto de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la presente acción de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud El señor Alberto González Mebarak, en nombre propio, demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol S.A., con la finalidad de obtener el acatamiento del artículo 3 del Decreto 2324 de 19961 y que, en consecuencia, se ordene a la demandada realizar el procedimiento de venta de sus acciones, en la forma prevista por la disposición normativa que se alega incumplida. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos que la parte actora expuso en su demanda así: 1.2.1. Indicó que en diciembre de 1996 el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 2324 de 1996, aprobó la enajenación con fines de privatización de las acciones que tenía Ecopetrol en Invercolsa2 S.A. -, de conformidad con las previsiones de la Ley 226 de 19953, procedimiento en el que Fernando Londoño Hoyos adquirió 145 millones de acciones, que según señaló correspondían al 40% de la participación accionaria. 1.2.3. Manifestó que la referida compra de acciones dio lugar a un proceso judicial, en donde se declaró la ineficacia de su adquisición, que comenzó desde el mes de mayo de 1997, época en la que Ecopetrol S.A. sin justificación alguna suspendió el procedimiento de enajenación descrito en el Decreto 2324 de 1996. Asimismo, aludió que “(…) desconoce que existiere a favor de ECOPETROL S.A. alguna disposición legal u orden judicial que hubiere suspendido el procedimiento de enajenación descrito en la norma referenciada, y/o que hubiere ordenado no continuar con el mismo (…)”.

1.2.4 El 23 de junio de 2021, el actor solicitó a la demandada el cumplimiento del artículo 3 del Decreto 2324 de 1996. 1.2.5. Ecopetrol S.A. el 8 de julio de 2021, respondió al accionante que: “(…) En relación con este asunto, le reiteramos que Ecopetrol carece de competencia legal para proceder de forma unilateral y autónoma con la oferta y enajenación de su participación accionaria en Invercolsa. 1 “por medio del cual se aprueba la enajenación y el programa de venta de las acciones que la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL-, explotaciones Cóndor S.A y South American Gulf Oil Co, poseen en inversión de Gases de Colombia S.A -INVERCOLSA-”. 2Inversiones de Gases de Colombia. S.A. 3 “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda debe expedir un programa de enajenación, el cual establezca las condiciones de dicha venta a partir de un análisis de la naturaleza y condiciones actuales del mercado, la rentabilidad de la entidad respectiva, el valor comercial de sus activos, el monto de sus pasivos, los apoyos de la Nación, entre otros. Por tal motivo, Ecopetrol no está facultada legalmente para disponer por sí misma el ofrecimiento y venta de acciones que posee en Invercolsa hasta tanto el Gobierno

Nacional, por conducto de los Ministerios anteriormente referidos, expida el respectivo programa de enajenación en comento. (…)”. 1.3. Pretensiones En el escrito de demanda se formularon las siguientes: «[…] PRIMERA: ORDENAR a ECOPETROL S.A. el INMEDIATO CUMPLIMIENTO del artículo 3 del Decreto 2324 de 1996 el cual dispone: “Artículo 3º. Procedimiento de venta. La Empresa Colombiana de PetróleosEcopetrolofrecerá en venta las acciones a que se refiere el artículo 1º del presente Decreto así: 3.1. Primera fase. Se hará oferta pública a precio fijo de la totalidad de las acciones a los trabajadores activos y pensionados de Inversiones de Gases de Colombia S. A. -Invercolsa y de Cilindros Colgas Limitada -Cicolgas-, a los extrabajadores de Invercolsa y de Cicolgas, siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; a las asociaciones de empleados o exempleados de Invercolsa; a los sindicatos de trabajadores, a las federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores, a los fondos de empleados, a los fondos mutuos de inversión; a los fondos de cesantías y de pensiones, y a las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa. Para efectos del presente decreto, estas ofertas se denominarán Ofertas Especiales. Esta venta se hará de la siguiente forma: 3.1.1. Las acciones se podrán adquirir a través de una o varias Bolsas de Valores del país, según decida Ecopetrol.

3.1.2. Las acciones que sean adquiridas por las personas indicadas en el ordinal 3.1 del presente artículo, serán adjudicadas con sujeción al Reglamento de Venta de que trata el artículo noveno (9º) del presente Decreto. 3.2. Segunda fase. Las acciones que no sean adquiridas en la primera fase, se ofrecerán y se pondrán en venta con sujeción al Reglamento de Venta de que trata el artículo noveno (9º) del presente Decreto, mediante oferta pública, remate o martillo a las personas nacionales o extranjeras, naturales o jurídicas, o a patrimonios autónomos o fondos de inversión con capacidad legal y estatutaria para participar en el capital de Invercolsa, en condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia. Esta venta se hará en la siguiente forma y condiciones: 3.2.1. Las acciones se venderán a un precio base que en ningún momento podrá ser inferior al precio mínimo a que se refiere el artículo 4º de este Decreto. 3.2.2. El pago de las acciones será de contado. No serán admisibles en pago bienes distintos al dinero efectivo o cheque de gerencia. 3.2.3. Estas acciones se pondrán en venta mediante oferta pública, remate o martillo en una o en varias bolsas de valores del país, según lo determine Ecopetrol en el Reglamento de Venta de que trata el artículo noveno (9º) del presente Decreto. 3.2.4. Se adjudicarán conforme lo señale Ecopetrol en el Reglamento de Venta de que trata el artículo noveno (9º) del presente Decreto.”. 1.4. Trámite en primera instancia La demanda de cumplimiento fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Santander que, en auto de ponente de 21 de julio de 2021, la admitió y

ordenó notificar de ésta a Ecopetrol S.A., al Agente del Ministerio Público y al Defensor del Pueblo Regional de Santander para que rindieran los informes y conceptos correspondientes a las pretensiones que formuló el accionante. 1.5. Informe La Empresa Colombiana de Petróleos S.A. – Ecopetrol4 manifestó que no tiene autonomía para enajenar acciones, dado que ello depende de la expedición de un programa para tal fin por parte del Gobierno Nacional, según el artículo 60 de la Constitución y la Ley 226 de 1995. Argumentó que el proceso de enajenación del Decreto 2324 de 1996 debía ejecutarse en el término de 12 meses, de conformidad con lo establecido en el documento DNP 26-48 UDE-DIEX de 18 de marzo de 1993, presentado y aprobado en el documento CONPES5 de 11 de noviembre de 1993. Por tanto, como el referido decreto se expidió el 20 de diciembre de 1996, los 12 meses se cumplieron el 20 de diciembre de 1997. Señaló que, en Oficio del 3 de mayo de 1997, el jefe de Emisores de Invercolsa comunicó que se había adjudicado la oferta pública de acciones de Ecopetrol S.A. y solicitó expedir los títulos a los compradores, a saber: - Fondo Mutuo de Inversiones Confedegas: 62.607

• Enrique Vargas Ramírez: 4.700.000 - Fernando Londoño Hoyos: 145.000.000 4 Ley 1118 de 2006 “Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras

disposiciones. ARTÍCULO 1º. Naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de qué trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá,

D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior.

PARÁGRAFO 1º. Para la determinación por parte de la Asamblea General de Accionistas, del valor inicial de los títulos a emitir, Ecopetrol S. A. contratará, atendiendo los principios de gobierno corporativo, dos diferentes bancas de inversión de reconocida idoneidad y trayectoria en procesos similares en el sector de hidrocarburos. Una de las bancas de inversión además de realizar la valoración de la empresa, se encargará de la estructuración del proceso en todas sus fases. Artículo 2º. Capitalización de Ecopetrol S. A. En el proceso de capitalización autorizado en el artículo 1º de esta ley, se garantizará que la Nación conserve, como mínimo, el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación, con derecho a voto, de Ecopetrol S. A. Parágrafo 1º. El presupuesto de inversión de Ecopetrol S. A. para los años 2007 y 2008, en ningún caso será inferior al presupuesto de inversión del año anterior, incrementado en el PIB nominal del año anterior.”.

5 El Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) fue creado por la Ley 19 de 1958. Es el encargado de revisar el Plan Nacional de Desarrollo antes de que el Ministerio de Hacienda lo vincule al Proyecto de Presupuesto General de la Nación, para la posterior revisión y aprobación del Congreso. De acuerdo con lo anterior, aludió que se cumplió con el plazo del proceso de enajenación teniendo en cuenta que Invercolsa había informado que la oferta pública de acciones ya había sido adjudicada. Aunado a que frente a dicha adquisición de acciones existe decisión judicial constitucional6 (acción popular) en firme y que hace tránsito a cosa juzgada, que calificó la conducta de Ecopetrol de acuerdo a las normas que regían la venta de sus acciones, y en ese sentido, señaló que debe entenderse por acatado el mandato establecido por el artículo 3 del Decreto 2324 de 1996. Refirió que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 22 de abril de 2021, proferida en otro proceso de cumplimiento que promovió el actor con la misma finalidad7, se concluyó que “(…) el ofrecimiento y venta de las acciones de Ecopetrol en Invercolsa, exige una actualización de los estudios que sustentan el programa de enajenación de acuerdo con el contexto técnico, económico y jurídico actual, tanto de Ecopetrol como de Invercolsa. Teniendo en cuenta que dicha actualización no se ha realizado a la fecha, no es posible que Ecopetrol proceda con la enajenación de su participación accionaria en Invercolsa”. 1.6. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 18 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la acción de cumplimiento por cuanto no advirtió la existencia de un mandato imperativo e inobjetable. Refirió que mantenía la postura que asumió en sentencia de 10 de marzo de 2021, confirmada en providencia de 22 de abril de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicado 68001-23-33-000-2021-00118-01, en donde el señor Alberto González Mebarak pretendió que se ordenara la venta de las acciones de Ecopetrol S.A. Al respecto, precisó que el artículo 2 del Decreto 2324 de 1996 fijó un procedimiento de venta, que ha de surtirse cuando exista la decisión de vender por parte de Ecopetrol S.A., sin que estipule este procedimiento, unas fechas determinadas que obliguen a la demandada a efectuar la venta. Asimismo, señaló que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 226 de 1995 y el artículo 60 constitucional, corresponde al “(…) Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda, expedir un programa de enajenación, con las condiciones de dicha venta a partir de un análisis de la naturaleza y condiciones actuales del mercado, la rentabilidad de la entidad respectiva, el valor comercial de sus activos, el monto de sus pasivos, los apoyos de la Nación, entre otros”. De acuerdo con lo anterior, concluyó que la enajenación estatal accionaria, es una actividad sujeta a estudios técnicos previos, a las condiciones propias del mercado y a la situación financiera de la empresa Ecopetrol S.A., para decidir el momento

6 Refirió a la sentencia de 9 de diciembre de 2003, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, M.P. Camilo Arciniegas Andrade, radicado 25000-23-26-000-2002-1204-01. 7 Refirió al proceso que se tramitó con el radicado 68001-23-33000-2021-00118-01. propicio para la decisión de la venta de sus acciones, lo que convierte el ejercicio de la venta en discrecional o facultativa. 1.7. Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia y pidió que se accediera a las pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Aludió que la sentencia del Tribunal omitió realizar un verdadero análisis del contenido de la disposición que se invocó como incumplida y, en consecuencia, se abstuvo de efectuar una valoración jurídica y probatoria, lo que conlleva la incursión de los defectos fáctico y material, que implican la vulneración de su derecho al debido proceso. Sobre el particular, reiteró que sí existe un mandato imperativo e inobjetable y manifestó que: “(…) pareciere entonces que lo que quiere concluirse es que el Decreto 2324 de 1996 no se constituye en una fuerza normativa de carácter imperativa e inobjetable, porque en ella no se determinó, -según advierte el a quoun plazo específico para el ejercicio de la venta que se reglamentó en el artículo 3 de la misma norma; sin embargo, olvida el despacho que pese a que la norma no especificó un término para

realizar dicha enajenación, sí contempló en detallada forma el procedimiento que debía agotarse para concluirla, lo cual quiere decir que una vez hecha la apertura al proceso de enajenación -el que ocurrió en 1997este debía agotarse según las reglas descritas en el ya mencionado artículo 3, fuere cual fuere el término que se gastare en ello; el problema en esta instancia es que ECOPETROL S.A. unilateralmente y sin fundamento jurídico alguno, suspendió indefinidamente el procedimiento de venta de las acciones contempladas en el artículo 1 del Decreto 2324 de 1996, lo que a la fecha se ha constituido en un grave incumplimiento a dicha norma.” Finalmente, indicó que no se está solicitando al despacho que expida el referido programa de enajenación, en su criterio, porque “(…) ya existe y es precisamente el que se exige cumplir por parte de ECOPETROL S.A., esto es, el procedimiento que se aprobó mediante el Decreto 2324 de 1996, como producto precisamente de aquellos estudios previos para su trámite”.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 18 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20118, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que, en su artículo 13, numeral 7º,

establece la competencia en esta Sección para conocer de “[…] las apelaciones 8 Modificado por la Ley 2080 de 2021. contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento […]”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento9 La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas,

la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) 10. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: 9 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 1100133-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 10 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)11. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser

garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.12 Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.13 11 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-0048601 Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”14. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.15 Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido

radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”16. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,17 a menos que estén apropiados;18 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.19 14 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 15 Consejo de Estado, Sección Quinta MP. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31000-2011-00891-01 (ACU). 16 Consejo de Estado, Sección Quinta MP., Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 7600123-31-000-2012-00499-01(ACU). 17 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-467301(ACU). 18 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-0049301, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 19 Sentencia ibídem. 2.2.2. De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste20 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.21 Sobre este tema, esta Sección22 ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento . 20Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en

renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”. (Negrita fuera de texto) 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 d