CE-68001-23-33-000-2021-00581-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / CONCURSO DE MÉRITOS EN LA RAMA JUDICIAL /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo y eficaz para controvertir acto administrativo que fijó la lista de elegibles para proveer el cargo en carrera / PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO / MADRE CABEZA DE FAMILIA – No se encuentran reunidos los presupuestos jurisprudenciales para que la actora sea considerada como tal / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Por la condición de madre cabeza de hogar no es absoluta / PROVISIÓN DE CARGOS POR CONCURSO DE MÉRITOS - Es una justa causa para dar por terminada la relación laboral [L]a Sala estima necesario verificar si se cumple el requisito de subsidiariedad, ya que la demandante pretende que se revoque el Acuerdo No. CSJSAA21-61 del 28 de julio de 2021, mediante el cual el Consejo Seccional de Santander formuló ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga la lista de elegibles para proveer el cargo de citador de juzgado de circuito grado 3, que la señora [N.B.T.] desempeña en provisionalidad. (…) A juicio de la Sala, la tutela no cumple el

requisito de subsidiariedad, pues, en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la actora puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sobre el acto administrativo que fijó la lista de elegibles para proveer el cargo de citador de juzgado de circuito, grado 3, pues, según dice, esa decisión afecta su derecho subjetivo a permanecer en el cargo. Se trata de un mecanismo idóneo y eficaz, pues, junto con la respectiva demanda, puede pedir el decreto de medidas cautelares, como lo sería la suspensión provisional del acto administrativo. En efecto, los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 permiten que, en los procesos declarativos, como el de nulidad y restablecimiento del derecho, a petición de parte y debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente decrete las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la respectiva sentencia. Adicionalmente, la Sala advierte que, a pesar de que, a la fecha, no se tiene certeza si la demandante ya fue retirada del servicio, lo cierto es que la desvinculación del cargo de la señora [N.B.T.] debe estar precedida por un acto administrativo que también puede ser controvertido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora, aunque en la impugnación la demandante alega que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, por cuanto tiene la condición de madre cabeza de hogar, de la revisión del caso se advierte que no se encuentran reunidos los presupuestos dispuestos por la Corte

Constitucional para considerar a la señora [N.B.T.] como madre cabeza de hogar. (…) En el asunto objeto de estudio, la señora [N.B.T.] afirmó que ostenta la condición de madre cabeza de hogar porque tiene a su madre y a su hijo como dependientes económicos. Sin embargo, de las pruebas del proceso, se advierte que la demandante tiene más hermanos que están en la obligación de colaborar con la manutención de su madre, sin que se haya demostrado alguna causa excepcional que les impida brindar el apoyo debido. Y, en lo que respeta al hijo, no se trata de un menor de edad o con discapacidad. Todo lo contrario, es una persona mayor de edad y con una carrera universitaria y, por lo tanto, puede asumir su propio sostenimiento. De todas maneras, es importante señalar que la estabilidad laboral por la condición de madre cabeza de hogar no es absoluta. La Corte Constitucional, en sentencia SU-691 de 2017, reiteró que cuando en una relación laboral una de las partes la conforma una madre cabeza de familia (sujeto protegido) que cumple con los presupuestos de la sentencia SU-388 de 2005 “puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera”. Téngase en cuenta que, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, el mérito es el factor preponderante para el acceso al empleo público y se

materializa a través del mecanismo del concurso público, que persigue la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos sean atendidos por los más aptos y capaces. Así, la provisión del cargo por concurso de méritos es una justa causa para dar por terminada la relación laboral, incluso si el afectado con la medida es un sujeto de especial protección constitucional como las madres cabeza de hogar. En palabras de la Corte Constitucional, el acceso del ganador de un concurso de méritos al empleo público es un «derecho constitucionalmente prevalente». En conclusión, para la Sala la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y no se acreditaron circunstancias excepcionales para que proceda como mecanismo transitorio. Siendo así, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarará improcedente la solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00581-01(AC)

Actor: NUBIA BLANCO TURIZO

Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN

JUDICIAL DE BUCARAMANGA Y OTRO Temas: Estabilidad laboral reforzada de pre pensionado. Solicitud de continuar en el cargo a pesar de existir lista de elegibles para proveer el cargo en carrera. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 26 de agosto de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. El 11 de agosto de 2021, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, la señora Nubia Blanco Turizo pidió la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y a la salud, que estimó vulnerados por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga y el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga. En consecuencia, la parte actora propuso, textualmente, las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se me tutelen los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada, a la familia, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, a recibir una protección especial por ser madre cabeza de familia, los derechos de mi núcleo familiar como el mínimo, vital y móvil, la educación la salud, vivienda digna.

SEGUNDA: Que se revoque el ACUERDO No. CSJSAA21-61 28 de julio de 2021 “Por medio del cual se formula ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga la

lista de elegibles para proveer el cargo de Citador de Juzgado de Circuito Grado-3.” TERCERO: Que en consecuencia de lo anterior se excluya el cargo de Citador de Juzgado de Circuito Grado-3.” del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, que actualmente ocupo, de la lista de vacantes definitivas, para proveer cargos de la Convocatoria N°4, por encontrarme amparada con estabilidad laboral reforzada.

COMO PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: PRIMERA: Que se ORDENE, vincularme en un cargo de igual rango y remuneración al que actualmente ocupo.

2. Hechos y argumentos de la demanda de tutela Del escrito de tutela y del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos y argumentos relevantes: 2.1. La señora Nubia Blanco Turizo está vinculada a la Rama Judicial desde el 1° de mayo de 2017 en el cargo de citador, grado 3, en el Juzgado Sexto Laboral de Bucaramanga. 2.2. Mediante Acuerdos CSJSAA17-3609, CSJSAA17-3610 de 6 de octubre de 2017 y CSJSAA17-3611 de 10 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander convocó al concurso de méritos destinado a la conformación de los registros seccionales de elegibles “para la provisión de

cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Bucaramanga y San Gil, y Administrativo de Santander” y, entre los cargos que ofertó, se encontraba el cargo de citador de

juzgado de circuito, grado 3. 2.3. Por oficio del 27 de julio de 2021, la señora Blanco Turizo informó al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander su condición de prepensionada, por tener 56 años. Que, en la misma fecha la entidad le solicitó la certificación del fondo de pensiones al cual se encuentra afiliada, documento que, según la actora, fue enviado. 2.4. El 30 de julio de 2021 el Consejo Seccional de la Judicatura comunicó al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga la lista de elegibles para proveer, en propiedad, el cargo de citador grado 3. 2.5. A juicio de la actora, las autoridades demandadas desconocen que goza de estabilidad reforzada, por cuanto tiene 56 años y es madre cabeza de familia, cuyo núcleo familiar se compone por su hijo Carlos Mauricio Jiménez Blanco (que está cursando primer semestre de universidad en la facultad de Bellas Artes) y su madre Nubia Turizo de Blanco (que tiene 86 años y no cuenta con pensión para sostenerse). 2.5.1. Que la tutela es procedente de manera excepcional, pues se trata de una persona de especial protección (pre-pensionada y madre cabeza de familia) y, por lo tanto, los mecanismos ordinarios no resultan eficaces ni idóneos para la protección de los derechos fundamentales invocados. 2.6. Finalmente, relacionó las sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019 de la Corte Constitucional, relativas a la estabilidad laboral reforzada.

3. Intervenciones 3.1. El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander solicitó

que se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues no se han vulnerado los derechos fundamentales alegados por la demandante. 3.1.1. Explicó que, como resultado del concurso de méritos para la conformación de los registros seccionales de elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Bucaramanga y San Gil y Administrativo de Santander, se expidió la Resolución No. CSJSAR21-96 del 24 de mayo de 2021, que confirmó el registro seccional de elegibles para proveer el cargo de citador de juzgado de circuito grado 3. 3.1.2. Que, una vez en firme dicho acto administrativo, se publicaron las sedes vacantes para los cargos y 4 concursantes que quedaron incluidos en el registro de elegibles optaron por la sede de Bucaramanga. 3.1.3. Adujo que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el nombramiento en provisionalidad no otorga un derecho adquirido a permanecer en el cargo o una estabilidad indefinida, frente a un servidor de carrera que se ha sometido y superado un proceso de selección por méritos. 3.1.4. Que, en la sentencia SU-003 de 2018, se expuso que cuando el único requisito faltante para la pensión de vejez sea el de la edad, dado el cumplimiento de semanas cotizadas, no habría lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada dado que el requisito faltante puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación. Que, para el caso bajo

estudio, la señora Blanco Turizo solo aportó copia de la cédula de ciudadanía y una certificación que informa que se encuentra vinculada a Colpensiones sin informar el número de semanas cotizadas y que, por lo tanto, la sede con vacancia definitiva que actualmente ocupa fue publicada. 3.2. El señor Luis Alexander Amaya Rodríguez, que se encuentra en el registro de elegibles, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y solicitó que se declarara improcedente al existir un mecanismo de defensa judicial idóneo, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se discuta la legalidad del Acuerdo No. CSJSAA21-61 28 de julio de 2021. 3.2.1. Que, además, no se advierte la vulneración de los derechos fundamentales señalados por la demandante, pues el registro de elegibles para el cargo de citador de juzgado de circuito es el resultado de la etapa del concurso de méritos y, por tanto, está ajustado a la Constitución y la Ley. 3.3. El señor Diego Fernando Agudelo Páez, que también conforma la lista de elegibles, se opuso a las pretensiones de la demandante y solicitó que se cumplan los términos del nombramiento y se emita el comunicado a las personas que en este momento forman parte de la lista de elegibles para el cargo de citador de juzgado de circuito grado 3 del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga y, de ese modo, prevalezca el principio de mérito y sus derechos fundamentales. 3.4. La señora Esperanza García Ramírez pidió que se denegaran las

pretensiones de la tutela, en razón a que el concurso para proveer, entre otros, el cargo de citador, grado 3, en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, que llevó a la expedición de la lista de elegibles de la que ésta hace parte, ha tardado más de cuatro años y, por lo tanto, debe prevalecer el derecho de las personas que participaron y lograron quedar incluidas en dicho registro. 3.5. Finalmente, el señor Erickson Ricardo Higuera Peña se opuso a la acción de tutela. En primer lugar, señaló que se transgreden los derechos fundamentales de quienes conforman la lista de elegibles, pues faltando un día para vencer el término para el nombramiento respectivo, la señora Blanco Turizo interpuso la acción constitucional, pasando por alto los derechos de quienes concursaron y legítimamente superaron el concurso de méritos. 3.5.1. Explicó que escogió la sede de Bucaramanga para el cargo de citador de circuito, grado 3, ya que, actualmente, vive en Floridablanca con su esposa y sus menores hijos de 3 y 8 años estudian en Bucaramanga. Que, por lo tanto, optar por otra sede fuera de esa ciudad afectaría sus derechos y los de su familia. Que, además, desde diciembre de 2019 se encuentra desempleado. 3.5.2. En cuanto a la condición expuesta por la señora Blanco Turizo, señaló que no es procedente aducir la condición de pre pensionada por la edad, sin allegar el reporte de semanas cotizadas a 30 de junio de 2021, pues para tener dicha calidad especial debe estar a menos de 150 semanas por cotizar, es decir, llevar

cotizadas al menos 1150 semanas y contar con la edad o demostrar que le faltan menos de 3 años para cumplirla. 3.5.3. Que, en la sentencia SU-391 de 2017, se precisó que “aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculados con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público. 3.5.4. Finalmente, para desvirtuar la calidad de madre cabeza de familia de la señora Blanco Turizo, informó: (…) En redes sociales se evidencia que la peticionaria no es hija única, que mantiene una estrecha relación con sus consanguíneos, es hermana de la Doctora María Inés Blanco Turizo, Magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Administrativa de Norte de Santander y de los reconocidos abogados Gonzalo Blanco Turizo, Luis Alfonso Blanco Turizo y Sara Blanco Turizo, especialistas en Seguridad Social y Pensiones entre otros, conforme a publicidad expuesta en la red social Facebook, son dueños de la firma “Abogados Blanco Turizo”, razón por la cual ha de presumirse que el cuidado y manutención de su señora madre no recae únicamente en la accionante. (Ver Anexo #6 – Folios 6 y 7)

2. Consultada la base de datos pública de aportes a Seguridad Social la señora Nubia María Turizo de Blanco (progenitora de la accionante) no es beneficiaria de la contribución realizada

por la peticionaria, dado que en esta información de datos abiertos y públicos reporta afiliada como beneficiaria a la EPS Sanitas mientras que la accionante tiene vinculación vigente con la Nueva EPS. Indicio de no dependencia, lo cual solicito respetuosamente a su Despacho sea aclarado. (Anexo #5 – Folio 6)

3. Por su parte, su hijo mayor Nicolás Jiménez Blanco ya cuenta con un título profesional desde el 2017 y extrañamente no relaciona nada sobre él dentro del escrito de la tutela, desvirtuando todo lo anterior su condición de madre cabeza de hogar. (ver Anexo #6 – Folio 7) (…) 3.6. El Juzgado Sexto Laboral de Bucaramanga no se pronunció pese a que fue debidamente notificado.

4. Sentencia impugnada 4.1. Mediante sentencia del 26 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander denegó la tutela, porque la señora Nubia Blanco Turizo no tiene la calidad de pre pensionada, en razón a que si bien, a la fecha cuenta con 57 años, lo cierto es que no cumple las semanas mínimas requeridas (1300), pues según el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, para el mes de junio de 2021 contaba con 847 semanas, es decir, que le faltarían 453, esto es, aproximadamente ocho años para pensionarse. 4.2. Respecto de la condición de madre cabeza de familia, “tampoco se encuentra debidamente acreditada, dado que la tutelante no tiene a su cargo hijos menores de edad o personas incapacitadas para trabajar, en la medida en que su hijo Carlos Mauricio

Jiménez Blanco ya cuenta con la mayoría de edad, y su progenitora Nubia María Turizo de Blanco de quien afirma total dependencia económica, se encuentra afiliada como beneficiaria de la EPS Sanitas, en tanto que la accionante está vinculada a la Nueva EPS, circunstancia que desvirtúa la total dependencia económica de la señora Turizo de Blanco con la accionante”.

5. Impugnación 5.1. La parte actora impugnó la sentencia del 26 de agosto de 2021. Reiteró la petición de que se tutelen los derechos fundamentales, al ser madre cabeza de familia y, por tanto, se ordene excluir el cargo de citador del juzgado sexto laboral del circuito de Bucaramanga de la lista de vacantes definitivas o, en su lugar,

ordenar que dicha vacante sea la última a proveer dentro de la carrera administrativa. 5.1.1. Respecto a los argumentos expuestos por el a quo para desvirtuar la condición de madre cabeza de familia, indicó que el hecho de que tenga hermanos y que su madre sea beneficiaria en salud de uno de ellos, no es un argumento suficiente para señalar que no está a cargo de su manutención, pues en la declaración extrajuicio la señora Nubia María Turizo de Blanco indicó que dependía económicamente de su hija Nubia Blanca Turizo, aunado a que sus hermanos tienen su propio grupo familiar, son independientes y no pueden colaborar con la manutención de su madre. 5.1.2. En cuanto a su hijo Nicolas Jiménez Blanco, expuso que no tiene incidencia que éste tenga un título profesional desde el 2017, pues no es él el llamado a responder por el sustento de la actora ni de la abuela. Que no se puede

desconocer que con el esfuerzo y producto del trabajo puede contribuir con la formación académica de su hijo. Además, expuso que, a pesar de ser mayor de edad, él es beneficiario de la demandante en el sistema de salud.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela. Generalidades 1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, la Sala tendría que verificar si el a quo acertó al negar las pretensiones de la demanda, al concluir que no se vulneraron los derechos fundamentales de la actora al expedir el registro de elegibles para proveer el cargo de Citador de Juzgado de Circuito Grado-3, que ocupa en provisionalidad en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, pues

no se demostró su calidad de madre cabeza de familia. 2.2. Sin embargo, como primera medida, la Sala estima necesario verificar si se cumple el requisito de subsidiariedad, ya que la demandante pretende que se revoque el Acuerdo No. CSJSAA21-61 del 28 de julio de 2021, mediante el cual el Consejo Seccional de Santander formuló ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga la lista de elegibles para proveer el cargo de citador de juzgado de circuito grado 3, que la señora Blanco Turizo desempeña en provisionalidad. 2.2.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.2. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó1: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones

de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 2.2.3. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.2.4. A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues,

en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, la actora puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sobre el acto administrativo que fijó la lista de elegibles para proveer el cargo de citador de juzgado de circuito, grado 3, pues, según dice, esa decisión afecta su derecho subjetivo a permanecer en el cargo. 1

Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

2 Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 2.2.5. Se trata de un mecanismo idóneo y eficaz, pues, junto con la respectiva demanda, puede pedir el decreto de medidas cautelares, como lo sería la suspensión provisional del acto administrativo. En efecto, los artículos 229 y

siguientes de la Ley 1437 de 2011 permiten que, en los procesos declarativos, como el de nulidad y restablecimiento del derecho, a petición de parte y debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente decrete las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la respectiva sentencia. 2.2.6. Adicionalmente, la Sala advierte que, a pesar de que, a la fecha, no se tiene certeza si la demandante ya fue retirada del servicio, lo cierto es que la desvinculación del cargo de la señora Nubia Blanco Turizo debe estar precedida por un acto administrativo que también puede ser controvertido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3. Ahora, aunque en la impugnación la demandante alega que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, por cuanto tiene la condición de madre cabeza de hogar, de la revisión del caso se advierte que no se encuentran reunidos los presupuestos dispuestos por la Corte Constitucional para considerar a la señora Blanco Turizo como madre cabeza de hogar. 2.3.1. La Corte Constitucional, en sentencia SU-388 de 2005, estableció que no toda mujer podía ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. Luego, señaló que para tener dicha condición eran presupuestos indispensables: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia

permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. 2.3.2. En el asunto objeto de estudio, la señora Nubia Blanco Turizo afirmó que ostenta la condición de madre cabeza de hogar porque tiene a su madre y a su hijo como dependientes económicos. 2.3.3. Sin embargo, de las pruebas del proceso, se advierte que la demandante tiene más hermanos que están en la obligación de colaborar con la manutención de su madre, sin que se haya demostrado alguna causa excepcional que les impida brindar el apoyo debido. Y, en lo que respeta al hijo, no se trata de un menor de edad o con discapacidad. Todo lo contrario, es una persona mayor de edad y con una carrera universitaria y, por lo tanto, puede asumir su propio sostenimiento. 2.3.4. De todas maneras, es importante señalar que la estabilidad laboral por la condición de madre cabeza de hogar no es absoluta. La Corte Constitucional, en sentencia SU-691 de 2017, reiteró que cuando en una relación laboral una de las partes la conforma una madre cabeza de familia (sujeto protegido) que cumple con los presupuestos de la sentencia SU-388 de 2005 “puede llegar a

reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera”. (subraya la Sala). 2.3.4.1. Téngase en cuenta que, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, el mérito es el factor preponderante para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, que persigue la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos sean atendidos por los más aptos y capaces. Así, la provisión del cargo por concur